ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/236/23 Справа № 173/2717/21 	  	Головуючий у першій інстанції:  Петрюк Т.М. Суддя-доповідач:  Красвітна  Т. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2023 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого –                        Красвітної Т.П., 
суддів:                                Єлізаренко І.А., Свистунової О.В., 
за участю секретаря                 Сахарова Д.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу по апеляційній скарзі Філії "Центр з ремонту та експлуатації колійних машин" Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1  до Філії «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин», Акціонерного товариства «Українська залізниця», структурного підрозділу «Верхівцевський центр механізації колійних робіт», про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення коштів за час вимушеного прогулу,– 

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця», посилаючись на те, що він офіційно працює на посаді машиніста крана автомобільного 6 розряду виробничого структурного підрозділу «Верхівцевський центр механізації колійних робіт» філії «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин» АТ «Українська залізниця». У жовтні 2021 року після того як була прийнята постанова Кабінету Міністрів щодо обов`язкової вакцинації певних категорій працівників, його неодноразово просили на роботі надати відомості, щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19. В листопаді 2021 року він отримав повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 де вказувалось, що він повинен надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 чи якийсь інший документ, який забороняє йому вакцинуватись, і в разі ненадання такого документу, його буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. А вже 09.12.2021 року відповідачем йому був вручений наказ №957/од «Про відсторонення від роботи Володимира Шевчука» від 09.12.2021 року, де було зазначено відсторонити його з 09.12.2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати. Наказ про відсторонення його від роботи мотивований тим, що у нього відсутнє щеплення від COVID-19, у зв`язку з чим відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 ЗУ від 06.04.2020 року №1654-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб». П 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236, наказу Міністерства охорони здоров`я України №2153 та змін до цього наказу від 01.11.2021 року №2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» він відсторонений від роботи. Своє відсторонення від роботи вважає незаконним і він не згоден з даним наказом оскільки на сьогоднішній день законом не встановленого окремого порядку про відсторонення працівників з підстав відсутності у них щеплень від COVID-19, що й стало підставою подання даної позовної заяви. Тому позивач просив визнати наказ №957/од від 09.12.2021 року незаконним та скасувати його, поновити ОСОБА_1 на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2022 року позовні вимоги за позовом ОСОБА_1 до Філії «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин», Акціонерного товариства «Українська залізниця», структурного підрозділу «Верхівцевський центр механізації колійних робіт» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення коштів за час вимушеного прогулу – задоволено частково. Визнано незаконним та скасувати наказ №957/од від 09 грудня 2021 року, виданого начальником структурного підрозділу «Верхівцевський центр механізації колійних робіт» філії «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про відсторонення від роботи ОСОБА_1 . Стягнуто з Філії «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин» Акціонерного товариства «Українська залізниця», структурний підрозділ «Верхівцевський центр механізації колійних робіт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період відсторонення від роботи з 10 грудня 2021 року по 14 лютого 2022 року в сумі 29608 (двадцять дев`ять тисяч шістсот вісім) грн. 92 коп., з відрахуванням необхідних податків і зборів. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено. Стягнуто з Філії «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин» Акціонерного товариства «Українська залізниця», структурний підрозділ «Верхівцевський центр механізації колійних робіт» на користь ОСОБА_1 1816,00 грн., на відшкодування понесених судових витрат по сплаті судового збору.
В апеляційній скарзі АТ «Українська залізниця» в особі Виробничого структурного підрозділу «Верхівцевський центр механізації колійних робіт» філії "Центр з ремонту та експлуатації колійних машин", посилаючись на порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, ставить питання про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.
Колегія суддів звертає увагу, що про час та місце слухання даної справи апеляційним судом учасники справи повідомлені належним чином у відповідності до вимог ст. 128-130 ЦПК України. 
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваного рішення з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.
Встановлено судом та стверджується зібраними у справі доказами, що ОСОБА_1 працює на посаді машиніста крана автомобільного 6 розряду виробничого структурного підрозділу «Верхівцевський центр механізації колійних робіт» філії «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин» АТ «Українська залізниця» з 01.04.2010 року, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_1 01.01.2002 (а.с. 12-13).
Згідно Акту №1 від 29.11.2021, ОСОБА_1 відмовився від ознайомлення з листом від 23.11.2021 щодо обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та з повідомленням “Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19” (а.с. 46)
Наказом №957/од від 09.12.2021, на підставі ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 ЗУ від 06.04.2020 року №1654-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб», п 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 та змін до цього наказу від 01.11.2021 року №2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» ОСОБА_2 машиніста крана автомобільного 6 розряду, відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 до моменту проведення щеплення і пред`явлення відповідних підтверджуючих документів, без збереження заробітної плати (а.с. 11).
Наказом №961/од від 09.12.2021, внесено зміни, зокрема, до наказу від 09.12.2021 №957/од “Про відсторонення від роботи Володимира Шевчука”.
Пункт 2 викладено в такій редакції: “ Відстороненому працівнику після отримання ним обов`язкового профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, письмово повідомити про це керівника структурного підрозділу.” Додано пункт 3 на викладено в такій редакції: “На час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювати” (а.с. 45).
Згідно Акту №3 від 09.12.2021, позивач відмовився від ознайомлення з наказом №957/од від 09.12.2021 “Про відсторонення від роботи Володимира Шевчука” та з наказом №961/од від 09.12.2021 “Про доповнення до наказів від 09.12.2021 №957/од, 958/од, №959/од “Про відсторонення від роботи” (а.с. 51).
Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Термін «законодавство» широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV Перехідних положень Конституції України). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках – також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.
У Рішенні від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом – актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.
Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 ЦК України, якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.
Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи – це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.
Згідно зі статтею 11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.
Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частини четверта – шоста статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі – Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі – Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі – Перелік №83), до якого віднесено, зокрема, АТ «Укрзалізниця».
Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року №2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4–6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.
Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року №2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік №2153 доповнено пунктами 7–9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.
Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року №380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ №2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 постанову Кабінету Міністрів України №1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що:
– на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
– відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
– строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року №372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану: фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; пункт 41-6 постанови №1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».
Вказане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку №2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19. 
Відповідачем застосовано до позивача відсторонення від роботи до набрання чинності вказаними нормативно-правовими актами.
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66.
Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).
Відповідно до пункту 2.3 Інструкції №66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року №544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності — це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції №66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.
Відповідно до пункту 2.2 Інструкції №66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.
Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.
Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19.
Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.
Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595.
Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.
Разом з тим, для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар – надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.
Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав.
У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Судом встановлено, що позивач є працівником АТ «Укрзалізниця» та обіймає посаду машиніста крана автомобільного 6 розряду виробничого структурного підрозділу “Верхівцевський центр механізації колійних робіт” філії “Центр з ремонту та експлуатації колійних машин”. Формально він належав до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Згідно робочої інструкції машиніста крана автомобільного 6 розряду, позивач керує автомобільним краном вантажопідйомністю більше 6,3 до 10 т з усіма видами змінного устаткування під час монтажних робіт середньої складності та робіт з навантажування, розвантажування, перевантажування, транспортування; виконує щозмінне технічне обслуговування крана. Бере участь у його плановому запобіжному ремонті, перевіряє стан приладів безпеки й контролю; виконує відповідні підготовчі та завершальні роботи на початку і в кінці робочого дня (зміни); виконує технічне обслуговування та ремонт засобів виробництва; додержує норм технологічного процесу; застосовує способи і прийоми попередження відмов технологічних систем і виникнення браку; щоденно веде подорожні листи, відмічає маршрути руху, пройдений кілометраж, витрати пального.
Згідно з наказами Виробничого структурного підрозділу “Верхівцевський центр механізації колійних робіт” філії  “Центр з ремонту та експлуатації колійних машин” АТ «Укрзалізниця» №957/од  та №961/од від 09.12.2021,ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року до моменту проведення щеплення і пред`явлення відповідних підтверджувальних документів. На час відсторонення нарахування заробітної плати (середньомісячного заробітку) не здійснювати. Зазначений наказ мотивований, у тому числі, положеннями статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Підставою наказу зазначено: лист-ознайомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 29 листопада 2021 року (а.с. 11).
У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Відповідні правові висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження №14-82 цс 22), до розгляду якої зупинялося провадження у цій справі.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
Виходячи з викладеного, надавши належної оцінки представленим у справі доказам у їх сукупності, встановивши, що застосування до позивача передбачених Переліком №2153 та Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми; фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи не встановлено, - колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для визнання незаконним наказу відповідача №957/од від 09 грудня 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .
Відповідач не стверджував, що, обіймаючи відповідну посаду, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», тощо.
Згідно посадової інструкції позивача та особистих пояснень позивача у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, переважну більшість робочого часу позивач перебуває у кабіні крану один; кран під керуванням позивача пересувається поза межами приміщень; певну частину робочого часу позивач знаходиться на відкритому повітрі; спілкування позивача з іншими працівниками під час виконання трудових обов”язків — мінімальне. Такі доводи позивача не спростовані відповідачем та узгоджуються із змістом посадової інструкції позивача.
Таким чином, ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в АТ «Укрзалізниця», усі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.
Щодо стягнення середнього заробітку за час відсторонення колегія суддів виходить з наступного.
Частиною першою статті 115 КЗпП встановлено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.
Також, абзацом 3 пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (100-95-п) (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року №348). (Абзац третій пункту 32 із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду України №18 ( v0018700-95 ) від 26.10.95).
Аналіз даного роз`яснення дає підстави для висновку, що у випадку незаконного відсторонення від роботи підлягає стягненню саме середній заробіток, а не заробітна плата, які є різними за своєю правовою природою, на що вказує і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі №910/4518/16.
Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок), цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.
Пунктом 2 Порядку передбачено, що у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з пунктом 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно із графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Колегія вважає за необхідне зауважити, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі №901/407/19 вказано, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.
Згідно з наказом Виробничого структурного підрозділу “Верхівцевський центр механізації колійних робіт” філії  “Центр з ремонту та експлуатації колійних машин” АТ «Укрзалізниця» №205/од від 28.02.2022, зупинено дію. Зокрема. Наказу №957/од від 09.12.2021 “Про відсторонення від роботи Володимира шевчука машиніста крана автомобільного 6 розряду з 09 грудня 2021 року” зі змінами, до завершення воєнного стану.
Наказом №215/од від 09 березня 2022 року “Про допуск до роботи Володимира Шевчука”, позивача допущено до роботи машиніста крана автомобільного 6 розряду з 09 березня 2022 року без отримання обов`язкового профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Відповідно до довідки АТ «Укрзалізниця» від 27.03.2023, за період відсторонення ОСОБА_1 йому підлягає до виплати середній заробіток у розмірі 38066,29 грн. У вказаній довідці відповідачем наведений детальний розрахунок за час відсторонення позивача, який є правильним та позивачем не оспорюється.
Дана сума і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача з відрахуванням передбачених законом податків і зборів.
Разом з тим, щодо вимоги позивача про поновлення його на роботі, місцевий суд дійшов правильного висновку, що вони не підлягають задоволенню, оскільки поновлюється на роботі працівник звільнений з роботи. В даному випадку позивач не був звільнений з роботи відповідачем, а лише відсторонений від роботи на певний час.
Крім того, як зазначалось вище, наказом №215/од від 09 березня 2022 року,  ОСОБА_1  допущено до роботи машиніста крана автомобільного 6 розряду з 09 березня 2022 року без отримання обов`язкового профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. 
Доводи апеляційної скарги АТ «Українська залізниця» стосуються виключно посилання на те, що роботодавець зобов`язаний виконати постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», яка не дає йому право вибору.
Проте Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82 цс 22), до розгляду якої зупинялося провадження у цій справі, зазначила про те, що у кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник (пункт 14.9).
Отже, відповідач належними та допустимими доказами не підтвердив необхідність відсторонення саме позивача, без достатніх підстав втрутився у право позивача на повагу до приватного життя, враховуючи, що позивач був позбавлений заробітку.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги, що відповідач не був належним чином повідомлений про розгляд справи у суді першої інстанції, у зв`язку з чим останній був позбавлений можливості надати свої пояснення, заперечення та докази у суді першої інстанції заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року відкрито провадження у даній справі, вирішено розглядати справу за правилами спрощеного провадження без виклику учасників розгляду справи. Разом з цим, у зазначеній ухвалі зазначено: “Справу призначити до розгляду на 14 лютого 2022 року о 13-30 в приміщенні Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області за адресою: м. Верхньодніпровськ, вул. Яблунева, 47, зал. №3, про дату, час і місце розгляду справи повідомити учасників розгляду справи, шляхом направлення повістки-повідомлення”.
Матеріали справи не містять належних доказів повідомлення відповідача про час та місце проведення судового засідання місцевим судом 14.02.2022 року згідно положень статтей 128-130 ЦПК.
Відповідно до частини п`ятої статті 4 ЦПК України жодна особа не може бути позбавлена права на участь у розгляді своєї справи у визначеному цим Кодексом порядку.
За положеннями частин першої та другої статті 128 ЦПК України, суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою.
Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою.
Згідно до частин першої, другої статті 128 ЦПК України, судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями.
Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою (п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України).
Таким чином, 14 лютого 2022 року суд першої інстанції розглянув справу за відсутності представника відповідача, не повідомивши останнього щодо розгляду даної справи, чим позбавив останнього права на висловлення своєї позиції та подання відповідних заперечень та доказів.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги про неналежне повідомлення про розгляд справи, що позбавило його права на участь у судовому засіданні, є обґрунтованими, а порушення судом норм процесуального права є підставами для скасування оскаржуваного судового рішення і ухвалення нового.
За змістом ч.ч. 1, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Приймаючи до уваги часткове задоволення позовних вимог, з відповідача підлягає стягненню на користь позивача судові витрати в розмірі 1816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) грн 00 коп.
Суд звертає увагу, що, відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухвалення нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Філії "Центр з ремонту та експлуатації колійних машин" Акціонерного товариства «Українська залізниця» – задовольнити частково. 
Рішення Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2022 року – скасувати та ухвалити нове судове рішення. 
Позовні вимоги  ОСОБА_1 до Філії «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення коштів за час вимушеного прогулу – задовольнити частково. 
Наказ виробничого структурного підрозділу «Верхівцевський центр механізації колійних робіт» Філії «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин» Акціонерного товариства «Українська залізниця» №957/од від 09.12.2021 «Про відсторонення від роботи Володимира Шевчука» – визнати незаконним. 
Стягнути з Філії «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (код ЄДРПОУ 40123454) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час відсторонення від роботи ОСОБА_1 у розмірі 38066 (тридцять вісім тисяч шістдесят шість) грн. 29 коп.
В задоволенні іншої частини позовних вимог – відмовити. 
Стягнути з Філії «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (код ЄДРПОУ 40123454) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати у розмірі 1816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) грн. 00 коп. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду. 

Головуючий                                                                        Т.П. Красвітна

Судді                                                                                І.А. Єлізаренко

                                                                                       О.В. Свистунова