ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

17 травня 2023 року 	м.Дніпро	справа № 280/6219/22	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Баранник Н.П.,
суддів:  Малиш Н.І., Щербака А.А.,     
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 23 січня             2023 року у справі № 280/6219/22 (суддя Семененко М.О., справа розглянута за правилами спрощеного позовного провадження) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач), через свого представника - адвоката Пономаренко О.О., звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточненого позову, просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі - відповідач) в частині не звільнення позивача з військової служби за пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який самостійно виховує дітей віком до 18 років;
- зобов`язати відповідача звільнити позивача з військової служби за пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який самостійно виховує дітей віком до 18 років.
В обґрунтування позову зазначав, що позивач з 25.02.2022 по теперішній час перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України по мобілізації. 12.10.2022 позивач звернувся до командування військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України з рапортом про звільнення як військовослужбовець, який самостійно виховує дитину (дітей) віком до 18 років. Разом із тим, позивача не було звільнено з військової служби з посиланням на те, що розірвання шлюбу на підставі рішення суду та встановлення місця проживання дитини з батьком, що включає обов`язок батька щодо утримання та виховання дитини, не доводить факту відсутності участі матері у вихованні дитини та, відповідно, не підтверджує наявність у такої особи статусу «одинокий батько, який самостійно виховує дитину». Позивач вважає такі висновки відповідача протиправними та зазначає, що рішенням Заводського районного суду м. Запоріжжя від 26.07.2021 у справі №332/2342/19 розірвано шлюб між ним та ОСОБА_2 . Від даного шлюбу позивач має трьох дітей. 28.07.2021 між позивачем та ОСОБА_2 укладено нотаріально посвідчений договір про визначення місця проживання дітей, умов їх утримання та участі батьків у їх вихованні, яким передбачено, що двоє неповнолітніх дітей позивача будуть проживати із ним за місцем проживання позивача. На даний час неповнолітні діти проживають разом із батьком, що підтверджується довідками про реєстрацію місця проживання особи. Також, ОСОБА_2 сплачує позивачу аліменти на утримання неповнолітніх дітей, тобто діти проживають разом із позивачем та перебувають на його повному утриманні. Позивач вважає, що має право на звільнення з військової служби на підставі пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі - Закон №2232-XII).
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 23 січня 2023 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду, представник позивача подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, на порушення судом норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
В апеляційній скарзі посилається на неналежний розгляд рапорту від 12.10.2022, а саме, не прийняття відповідачем рішення, за наслідком розгляду такого рапорту, про звільнення останнього з військової служби або мотивовану відмову в такому. Вказує на помилковість висновку суду першої інстанції, що позивачем не доведено та документально не підтверджено, що після розірвання шлюбу позивач проживає окремо від своєї колишньої дружини, а остання не приймає безпосередню участь у вихованні дітей, оскільки проживає за кордоном. На підтвердження самостійного виховання неповнолітніх дітей представником позивача до апеляційної скарги додано інші документи: копія лікарської довідки від 03.02.2023 року, акту обстеження умов проживання від 18.02.2023 року, довідки з навчального закладу від 08.02.2023 року, довідки служби по справам дітей від 13.02.2023 року та інші.
Відповідачем було подано до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу позивача. У відзиві відповідач стверджує, що судом повно встановлені обставини справи, прийнято законне і обґрунтоване рішення, підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 з 25.02.2022 перебуває на військовій службі по мобілізації у ВЧ НОМЕР_1 НГУ, що підтверджується довідкою ВЧ НОМЕР_1 НГУ від 19.10.2022 №1249.
Так, відповідно до витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 НГУ (по стройовій частині) від 25.02.2022 №43 зараховано в списки особового складу частини та на всі види забезпечення військовозобов`язаних, які призвані із запасу для комплектування підрозділів ВЧ НОМЕР_1 НГУ відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію» та призначено солдата ОСОБА_1 на посаду радіотелеграфіста 1-го батальйону оперативного призначення.
12.10.2022 позивач подав рапорт на ім`я командира 1-го батальйону оперативного призначення ВЧ НОМЕР_1 НГУ, в якому просив про звільнення його у запас Збройних Сил України за пп. "г" (у зв`язку з самостійним вихованням військовослужбовцем дитини (дітей) віком до 18 років) п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII.
Разом із рапортом позивач надав копію Договору про визначення місця проживання дітей умов їх утримання та участь батьків у їх вихованні від 08.07.2021, укладеного між позивачем (Батько) та ОСОБА_2 (Мати), який засвідчено нотаріально та зареєстровано в реєстрі за №4889. За умовами договору сторони домовились, що малолітня дочка гр. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , малолітній син гр. ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будуть проживати з батьком. Місцем проживання дітей батьки визначили місце: проживання батька за адресою: АДРЕСА_1 .
За результатами розгляду рапорту позивача, 12.10.2022 командир 1-го батальйону оперативного призначення ВЧ НОМЕР_1 НГУ підписав клопотання по суті рапорту солдата ОСОБА_5 командиру ВЧ НОМЕР_1 НГУ полковнику ОСОБА_6 .
Згідно резолюції від 28.10.2022 юрисконсульта юридичної служби ВЧ НОМЕР_1 НГУ лейтенанта М. Голоувана зазначено, що відсутні правові підстави для звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку із тим, що розірвання шлюбу на підставі рішення суду та встановлення місця проживання дитини з батьком, що включає в себе обов`язок батька щодо утримання та виховання дитини, не доводить факт відсутності участі матері у вихованні дитини та, відповідно, не підтверджує наявності у такої особи статусу "одинокий батько, який самостійно виховує дитину".
Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення з військової служби за пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII як військовослужбовця, який самостійно виховує дітей віком до 18 років, позивач звернувся до суду із позовом.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог, та вважає за необхідне зазначити наступне.
Закон №2232-XII здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно з частинами першою та другою статті 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Стаття 1 Закону України «Про Національну гвардію України» від 13 березня 2014 року № 876-VII визначає, що Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від кримінальних та інших протиправних посягань, охорони громадської безпеки і порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.
Національна гвардія України бере участь відповідно до закону у взаємодії зі Збройними Силами України у відсічі збройній агресії проти України та ліквідації збройного конфлікту шляхом ведення воєнних (бойових) дій, а також у виконанні завдань територіальної оборони.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Відповідно до частини 6 статті 2 Закону №2232-XII одним з видів військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Згідно із статтею 1 Закону України «Про оборону України» від 6 грудня 1991 року №1932-XII особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 №389-VIII (далі – Закон №389-VIII) воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
У зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 в Україні введено правовий режим воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. В подальшому Указами Президента України від 14.03.2022 за № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 року № 757/2022 правовий режим воєнного стану неодноразово продовжувався та безперервно триває до теперішнього часу.
Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію. 
Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 25.02.2022 проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_1 НГУ за призовом під час мобілізації відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», тобто, під час воєнного стану.
Згідно з абзацом 12 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час воєнного стану: г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 12.10.2022 подав рапорт про звільнення з військової служби з вищенаведених підстав, разом із яким надав копію нотаріально засвідченого договору про визначення місця проживання дітей умов їх утримання та участь батьків у їх вихованні від 08.07.2021, за умовами якого визначено місце проживання малолітніх дітей позивача ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із батьком – з позивачем, за адресою його проживання.
Відповідно до частини 7 статті 26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України врегульований Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі – Положення), відповідно до пункту 3 якого дія цього положення поширюється, у тому числі, на військовослужбовців Національної гвардії України.
Відповідно до абзаців 2 та 3 пункту 12 Положення, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині…
Відповідно до пункту 233 Положення, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
З матеріалів справи встановлено, що рапорт військовослужбовця ОСОБА_1 був переданий до групи документального забезпечення та контролю штабу військової частини, після чого командиром військової частини на рапорті було проставлено візу “До виконання встановленим порядком”.
Рапорт військовослужбовця ОСОБА_1 був переданий до юридичної служби військової частини для перевірки наявності підстав для звільнення з військової служби.
Ознайомившись із наданими документами, було встановлено, що військовослужбовцем не було надано достатніх доказів на підтвердження самостійного виховання дітей, віком до 18 років. У зв`язку із чим, посадовою особою юридичної служби військової частини лейтенантом ОСОБА_7 було проставлено відповідну резолюцію. Із вказаною резолюцією           ОСОБА_1 було ознайомлено.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо належного розгляду рапорту позивача від 12.10.2022.
Щодо підстав для відмови позивачу у звільненні з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII як військовослужбовця, який самостійно виховує дітей віком до 18 років, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею141 Сімейного кодексу України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою  статті 157 цього Кодексу.
Відповідно до частин 1-4 статті 157 Сімейного кодексу України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини. Батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.
За змістом Договору про визначення місця проживання дітей, умов їх утримання та участь батьків у їх вихованні від 08.07.2021, Батько зобов`язаний забезпечувати можливість виховання, спілкування ОСОБА_8 з ОСОБА_9 та не перешкоджати цьому відповідно до умов даного договору (пп.2.1.9); мати зобов`язана виховувати дітей з повагою до Батька (пп.2.2.1); інформувати Батька на його вимогу про місце знаходження дітей, час, коли вони повертаються додому (пп.2.2.2); забезпечувати можливість виховання, спілкування ОСОБА_8 з Батьком та не перешкоджати у цьому відповідно до умов даного договору (пп.2.2.3); шляхом досягнення спільної волі сторони домовилися про забезпечення рівного та вільного доступу до виховання Дітей, можливості безперешкодного спілкування з ними, а також не перешкоджати одне одному у здійсненні прав та обов`язків стосовно виховання та спілкування з дітьми та забезпечення їх належного розвитку (п.3.1.).
Аналіз наведених умов Договору про визначення місця проживання дітей, умов їх утримання та участь батьків у їх вихованні від 08.07.2021 дозволяє дійти висновку, що мати приймає участь у вихованні дітей, отже твердження позивача про те, що від виховує дітей самостійно, є безпідставним.
Крім того, за змістом Договору про визначення місця проживання дітей умов їх утримання та участь батьків у їх вихованні від 08.07.2021, Мати і Батько зареєстровані за тотожною адресою: АДРЕСА_1 .
Зазначена обставина також підтверджується рішенням Заводського районного суду м.Запоріжжя від 26.07.2021 у справі №332/2342/19, відповідно до якого розірвано шлюб між позивачем та ОСОБА_2 . 
Будь-якими іншими доказами на момент подання рапорту не підтверджено, що колишня дружина позивача – мати його неповнолітніх дітей, проживає окремо.
Надані до суду апеляційної інстанції докази (копій лікарської довідки від 03.02.2023 року, акту обстеження умов проживання від 18.02.2023 року, довідки з навчального закладу від 08.02.2023 року, довідки служби по справам дітей від 13.02.2023 року та інші) не приймаються судом апеляційної інстанції, оскільки не були приєднані до рапорту від 12.10.2022, та відповідачем не було надано оцінки таким документам.
Слід зазначити, що позивач не позбавлений права повторно звернутися до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби за пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який самостійно виховує дітей віком до 18 років, з наданням нових документів на підтвердження самостійного виховання дітей віком до 18 років.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем не доведено, що після розірвання шлюбу позивач проживає окремо від своєї колишньої дружини, а остання не приймає безпосередню участь у вихованні дітей відповідно до Сімейного кодексу України, надані позивачем документи до рапорту від 12.10.2022 не доводять факт того, що він самостійно виховує дітей віком до 18 років, а отже підстави для звільнення позивача з військової служби відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII були відсутні.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції у цій справі необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.
Керуючись ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 23 січня 2023 року                         у справі № 280/6219/22 - залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак