Справа № 159/7181/21 	Головуючий у 1 інстанції: Панасюк С. Л. 	
Провадження № 22-ц/802/24/23  	  Доповідач: Матвійчук  Л. В.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
04 квітня 2023 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Матвійчук Л. В.,
суддів - Федонюк С. Ю., Осіпука В. В., 
з участю секретаря судового засідання – Губарик К. А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 12 м. Ковеля, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Управління освіти Виконавчого комітету Ковельської міської ради, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою відповідача Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 12 м. Ковеля на рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 березня 2022 року,

                                          В С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із зазначеним позовом, обґрунтовуючи вимоги тим, що вона працює на посаді вчителя біології у Закладі загальної середньої освіти (далі – ЗЗСО) І-ІІІ ступенів № 12 м. Ковеля.
Позивач зазначала, що з листопада 2021 року відповідач почав вимагати від неї інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. 08 листопада 2021 року роботодавцем їй було вручено наказ № 220-к/тр про відсторонення від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Позивач також вказувала, що наказ про відсторонення її від роботи є незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Законодавством України кожному гарантується право на працю, обов`язкові щеплення передбачені виключно Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а тому відсторонення її від роботи у зв`язку з відсутністю необов`язкового щеплення є незаконним. Крім того, законодавством не встановлено порядку відсторонення від роботи осіб, у яких відсутні щеплення, а перелік підстав для відсторонення працівника від роботи передбачено ст. 43 КЗпП України, у якій така підстава відсутня.
Ураховуючи наведене, позивач ОСОБА_1 просила суд визнати незаконним та скасувати наказ директора ЗЗСО І-ІІІ ступенів № 12 м. Ковеля про відсторонення її від роботи, поновити її на роботі, стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за час незаконного відсторонення від роботи.
Рішенням Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 березня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ директора ЗЗСО І-ІІІ ступенів №12 м. Ковеля «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » № 220-к/тр від 08 листопада 2021 року.
Допущено ОСОБА_1 до роботи на посаді вчителя ЗЗСО І-ІІІ ступенів № 12 м. Ковеля.
Стягнуто з ЗЗСО І-ІІІ ступенів № 12 м. Ковеля на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року по 03 березня 2022 року у розмірі 62 614 грн 62 коп., з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Допущено негайне виконання судового рішення в частині допуску ОСОБА_1 до роботи та стягнення на її користь усієї суми середнього заробітку.
В апеляційній скарзі відповідач ЗЗСО І-ІІІ ступенів № 12 м. Ковеля, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_1 просила апеляційну скаргу відповідача ЗЗСО І-ІІІ ступенів № 12 м. Ковеля залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.
Сторони по справі, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились. 
Колегія суддів вважає можливим проводити розгляд справи за відсутності учасників справи відповідно до вимог ст. 372 ЦПК України, оскільки їх неявка в судове засідання апеляційної інстанції не перешкоджає розгляду справи та причини неявки учасників справи суд апеляційної інстанції визнає неповажними. 
У зв`язку з неявкою в судове засідання учасників справи фіксування судового засідання у відповідності до вимог ст. 247 ЦПК України не здійснюється.
За змістом частин 4 та 5 ст. 268 ЦПК України у разі неявки всіх учасників справи в судове засідання, яким завершується розгляд справи, або розгляд справи без повідомлення (виклику) учасників справи, суд підписує рішення без його проголошення. Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Датою прийняття постанови у цій справі є 04 квітня 2023 року - дата складення повного судового рішення.
Згідно з частинами 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а мотивувальна частина рішення в частині визнання незаконним та скасування наказу директора ЗЗСО І-ІІІ ступенів № 12 м. Ковеля «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » № 220-к/тр від 08 листопада 2021 року - зміні, із викладенням її в редакції цієї постанови та залишенням в решті рішення суду без змін, виходячи з таких мотивів.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює на посаді вчителя біології у ЗЗСО І-ІІІ ступенів № 12 м. Ковеля, що підтверджується копією трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 від 16 серпня 1982 року (а.с.12-16).
27 жовтня 2021 року відповідачем ЗЗСО І-ІІІ ступенів № 12 м. Ковеля видано письмове повідомлення № 364 позивачу ОСОБА_2 про необхідність подати у строк до 08 листопада 2021 року документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595 та роз`яснено, що у разі неподання таких документів з 08 листопада 2021 року її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на строк до усунення причин, що зумовили причини такого відсторонення (а.с.43). 
З вказаним повідомленням позивач ОСОБА_1 ознайомилася під підпис 28 жовтня 2021 року, зазначивши у ньому про свою незгоду з ним.
Наказом директора ЗЗСО І-ІІІ ступенів № 12 м. Ковеля«Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » № 220-к/тр від 08 листопада 2021 року позивача, вчителя біології, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с.8). Підставою для видачі наказу зазначено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_2 від 27 жовтня 2021 року №364. З вказаним наказом позивач ознайомилася 08 листопада 2021 року але підписати його відмовилася, про що відповідачем було складено акт за № 20 від 08 листопада 2021 року (а.с.46). 
Задовольняючи позов ОСОБА_1 та, зокрема, визнаючи незаконним та скасовуючи наказ директора ЗЗСО І-ІІІ ступенів № 12 м. Ковеля «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » № 220-к/тр від 08 листопада 2021 року, суд першої інстанції свої висновки мотивував тим, що обов`язковість профілактичного щеплення від COVID-19 для працівників закладів освіти введена наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набув чинності 08 листопада 2021 року і лише з цієї дати у позивача виник обов`язок пройти профілактичне щеплення протягом розумного строку. Відповідач 08 листопада 2021 року відсторонивши позивача від роботи, не забезпечив при цьому їй можливості пройти медичний огляд, надати підтверджуючі документи, не переконався у відсутності у позивача протипоказань для щеплення та не отримав належних доказів відмови чи ухилення від профілактичного щеплення. 
Колегія суддів погоджується із висновком суду щодо визнання незаконним та скасування наказу відповідача про відсторонення позивача від роботи, проте, не може погодитися із мотивами, з яких суд виходив задовольняючи вказану позовну вимогу.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (ст. 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (ст. 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (ч. 1 ст. 46 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 4 ст. 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:
«застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
– кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
– форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
– умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
– контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч. 1 ст. 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини 1-3 ст. 89 ЦПК України).
Наведене також узгоджується із правовим висновком, який викладений у постанові Верховного Суду від 01 березня 2023 року у справі № 166/1321/21 (провадження № 61-5514св22).
Звертаючись до суду з цим позовом, позивач посилалася на те, що її відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним і таким, що порушує її право на працю.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з відповідачем на посаді вчителя біології, а наказом відповідача від 08 листопада 2021 року № 220-к/тр її відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на період відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
Однак визнаючи незаконним та скасовуючи наказ відповідача про відсторонення позивача від роботи, суд не врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації для позивача дистанційної роботи. Судом не було встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої ОСОБА_1 , а тому наказ директора ЗЗСО І-ІІІ ступенів № 12 м. Ковеля «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » № 220-к/тр від 08 листопада 2021 року необхідно визнати незаконним та скасувати з наведених мотивів, що має наслідком зміну мотивувальної частини рішення суду в означеній частині. 
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік.
Враховуючи ту обставину, що відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи є незаконним, вона має право на компенсацію втраченої частини заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року по день винесення рішення 03 березня 2022 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Таким чином мотивувальну частину рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 березня 2022 року в частині визнання незаконним та скасування наказу директора ЗЗСО І-ІІІ ступенів № 12 м. Ковеля «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » № 220-к/тр від 08 листопада 2021 року необхідно змінити, виклавши її в редакції цієї постанови, в решті рішення суду слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
                                                    У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу відповідача Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 12 м. Ковеля задовольнити частково.
Мотивувальну частину рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 березня 2022 року в частині визнання незаконним та скасування наказу директора Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 12 м. Ковеля «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » №220-к/тр від 08 листопада 2021 року у цій справі змінити, виклавши її в редакції цієї постанови.
В решті рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 березня 2022 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду упродовж тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий-суддя

Судді: