ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

16 лютого 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/15561/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Лукманової О.М., Дурасової Ю.В.,     
  
розглянувши у письмовому провадженні  в м. Дніпро апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради  на  рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.01.2022 р.  (суддя Неклеса О.М.) по справі  за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради  до Північного  офісу Державної аудиторської служби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Центріно Груп»  про визнання протиправним та скасування висновку

В С Т А Н О В И В:

06.02.2021 р. Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради   звернувся до Дніпропетровського  окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північного  офісу Державної аудиторської служби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Центріно Груп»  про визнання протиправним та скасування висновку, де просили  визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного  офісу Державної аудиторської служби  в Черкаській області від 17.08.2021 р. про результати моніторингу  процедури закупівлі UА-2020-12-23-022345-с.
Рішенням Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від 20.01.2022 р.   в задоволенні адміністративного  позову  відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що відповідачем  доведена правомірність прийнятого рішення.
Не погодившись з рішенням суду позивач   подав апеляційну скаргу, де просив  скасувати рішення Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від 20.01.2022 р., прийняти нову постанову про задоволення  позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не правильно та не повністю досліджені обставини справи.
Дослідивши матеріали справи та докази по справі, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити,  а рішення суду – скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.
Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно статті 1 даного Закону: встановлено, що « 28) тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); 29) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; 30) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;…».
Статтею 3 Закону  України «Про публічні закупівлі» визначено, що « 1. Закупівлі здійснюються за такими принципами:
добросовісна конкуренція серед учасників;
максимальна економія та ефективність;
відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
недискримінація учасників;
об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
запобігання корупційним діям і зловживанням».
Відповідно статті 12 Закону встановлено, що « 3. Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій».
Згідно статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що, саме, повинна містити  Тендерна документація та зазначено, що « 4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників».
Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.
З матеріалів справи вбачається, що позивач провів закупівлю «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа №78» Дніпровської міської ради», за результатами чого складений відповідачем та оприлюднений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі                                     UА-2020-12-23-022345-с.
Згідно  п. 5 – Підстава здійснення моніторингу  1 вступної частини висновку  встановлено, що такою підставою  стало – «виявлення органом фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Відповідно до пункту II Констатуючої частини Висновку про наявність (із зазначеннями переліку статей, пунктів нормативно – правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства встановлено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 2 частини другої статті 22 та пунктів 5, 6 частини першої статті 17 Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 "Про ефективне використання державних коштів" (зі змінами). За результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону. 
За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі в річному плані; дотримання законодавства під час укладання договору про закупівлю та внесення змін до договору - порушень не встановлено.
Відповідно  п.3 Констатуючої частини Висновку про зобов`язання   щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (в разі наявності таких порушень) відповідач зобов`язав позивача    здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору відповідно до положень ГУ України та ЦК України, надалі не допускати таких порушень, та, відповідно до ч.8 ст. 8 Закону  протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Щодо  аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, де відповідачем  встановлене порушення вимог пунктів 2 частини другої статті 22 та пунктів 5, 6 частини першої статті 17 Закону, суд зазначає.
Статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що « 1. Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;…».
Відповідно статті 22 Закону « 2. У тендерній документації зазначаються такі відомості:
…2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" , та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним».
Як слідує з матеріалів справи, тендерна  документація Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради долучена до матеріалів справи, де в 5 пункті «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону зазначено:
« 5)фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;
6)службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (бо уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку».
Відповідно Закону України «Про внесення змін до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 954 від 03.11.2020 р. слова «Злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний», «Злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний» замінено словами «Кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів».
Таким чином, відповідач зазначає, що у тендерній документації позивача вказуються підстави, встановлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасника встановленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, але  позивачем під час підготовки тендерної документації не були враховані внесені Законом України № 954 – зміни, в зв`язку з чим порушені вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», передбачені п.2 ч.2 ст. 22 та п.5,п.6 ч.1 ст. 17.
Статтею 21 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що « 1. Оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
2. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:
…9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);…».
Відповідно оголошення про проведення відкритих торгів  не містить виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій, в той час як в тендерній документації є вимога щодо надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Згідно п.2 розділу 111 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» в тендерній документації міститься вимога про надання забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії в розмірі  55   589 грн.
Враховуючи те, що Закону України «Про публічні закупівлі» вимагає від замовника розміщення інформації щодо надання забезпечення тендерних пропозицій і передбачає внесення до оголошення додаткової інформації замовником, відсутність такої інформації є порушенням позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
Постановою КМУ  № 710 від 11.10.2016 р. Про ефективне використання державних коштів» передбачено « 4. Рекомендувати з урахуванням затверджених цією постановою заходів:
органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель;
…4-1. Головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:
…оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель».
Позивач є бюджетною установою, що утримується за рахунок місцевого бюджету, а тому зобов`язаний оприлюднити обгрунтування технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, розмір бюджетного призначення, очікуваної вартості предмету закупівлі та не виконання такої вимоги є порушенням, передбаченим чинним законодавством.
Статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що « 1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
…2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився;…».
З матеріалів справи слідує, що умови договору про закупівлю від 05.02.2021 р. №  03ПД/21, укладеного з учасником ТОВ «Центріно Груп», що став переможцем процедури закупівлі, не відповідають вимогам тендерної документації, а саме, щодо навантаження сміття вручну, а не екскаватором, та щодо невключення  до підсумкової відомості ресурсів договору окремих матеріалів, що передбачені додатком 8 до тендерної документації.
Таким  чином, судом встановлено, що вищезазначені порушення були допущені позивачем, але дані порушення є незначними та не вплинули на правомірність та законність укладеного договору.
Однак, станом на час  розгляду справи в суді, договір підряду № 03ПД/21 від 05.02.2021 р., укладений між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Центріно Груп» на будівельні роботи по об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа № 78» Дніпровської міської ради за адресою м. Дніпро вул. Тополина,37», строком дії договору до 31.12.2022 р. виконаний, і розірвання даного договору на даному етапі призведе до порушення прав та обов`язків сторін, що є неприпустимим.
Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції  не погоджується з висновком суду першої інстанції, та вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції  - скасувати  та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог та скасування висновку відповідача від 17.08.2021 р.
Керуючись ст.ст. 315,317,321,322,325 КАС України, суд –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу  Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради  - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.01.2022 р.   – скасувати та прийняти нову постанову про задоволення адміністративного позову.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного  офісу Державної аудиторської служби  в Черкаській області від 17.08.2021 р. про результати моніторингу  процедури закупівлі UА-2020-12-23-022345-с.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку  протягом тридцяти днів з моменту її виготовлення в повному обсязі.
   
Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

          Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду
  Суддя                                                    Л.А. Божко