ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року 
м. Київ
справа № 640/24958/19
адміністративне провадження № К/9901/48036/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Уханенка С.А.,
суддів - Мацедонської В.Е., Радишевської О.Р., 
розглянув у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 червня 2021 року (головуючий суддя Шейко Т.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року (головуючий суддя Кобаль М.І., судді Бужак Н.П., Костюк Л.О.),
У С Т А Н О В И В:
I. Суть спору 
1. У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Генеральної прокуратури України і Генерального прокурора, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 14.11.2019 №1488ц про звільнення його з посади прокурора організаційно-методичного відділу Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України; визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії Генеральної прокуратури України №1 від 04.11.2019 №192 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; поновити його на займаній посаді або на рівнозначній посаді з 18 листопада 2019 року; стягнути з Генеральної прокуратури України на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. Позовні вимоги позивач мотивував відсутністю фактичної ліквідації Генеральної прокуратури України, протиправністю організаційних заходів щодо проведення атестації прокурорів, невідповідністю Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221), вимогам Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), відсутністю у Генерального прокурора повноважень звільняти прокурорів Генеральної прокуратури України, відсутністю підстав функціонування кадрових комісій та повноважень щодо прийняття рішень стосовно атестації прокурорів, надмірною кількістю питань для тестування, недостатністю часу для підготовки для складання іспиту, відсутністю спеціалізації в питаннях, що пропонувались під час іспиту, не додержанням відповідачем положень Кодексу законів про працю України, зокрема, протиправністю звільнення позивача під час його перебування на лікарняному. Крім того, позивач вказував, що був вимушений подати заяву за встановленою формою про переведення та про намір пройти атестацію, оскільки в іншій формі така заява вважалася би не поданою, а особа підлягала звільненню. Також наголошував, що 04 листопада 2019 року він був змушений проходити іспит, незважаючи на те, що перебував на лікарняному та мав погане самопочуття. На свою заяву щодо перенесення дати складання іспиту відповіді не отримав.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва, внесеною до протоколу судового засідання від 11 лютого 2020 року, змінено найменування відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.
4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 червня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року, відмовлено в задоволенні позову.
5. Відмовляючи в задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що оскаржувані рішення відповідають критеріям, визначеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), і позивач, який за результатами іспиту не набрав прохідного балу, був правомірно визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, та звільнений з посади прокурора.
III. Провадження в суді касаційної інстанції
6. У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати прийняті ними рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.
7. За доводами позивача, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суди попередніх інстанцій порушили положення пункту 11 розділу І Порядку №221 та не врахували висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20, від 31 березня 2021 року у справі №580/2357/20, від 28 жовтня 2021 року у справі №640/26135/19, від 03 листопада 2021 року у справі №160/5580/20, щодо відкладення проходження тестування особами, які перебувають на лікуванні, та недопущення їх звільнення.
8. У відзиві на касаційну скаргу Офіс Генерального прокурора просить залишити рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, стверджуючи про їхню законність і обґрунтованість. Спростовуючи доводи позивача, відповідач вказує на те, що позивач під час своєї тимчасової непрацездатності самостійно вирішив проходити тестування і завершив його, що свідчить про відсутність у кадрової комісії підстав для перенесення дати іспиту відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221.
9. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів виходить з такого.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
10. Із серпня 1997 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, з жовтня 2015 року - на посаді прокурора організаційно-методичного відділу Департаменту підтримання державного обвинувачення та представництва інтересів громадянина або держави в судах Генеральної прокуратури України.
11. На виконання пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 10 жовтня 2019 року подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
12. Згідно з додатком №1 до протоколу засідання Першої кадрової комісії від 18.10.2019 №1 ОСОБА_1 включений до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 23 жовтня 2019 року у складі групи 1.
13. 24 жовтня 2019 року позивач звернувся до Першої кадрової комісії із заявою про перенесення дати складання іспиту у зв`язку з його госпіталізацією та перебуванням на лікуванні з 22 жовтня 2019 року в Центральному госпіталі МВД України.
14. 29 жовтня 2019 року Перша кадрова комісія ухвалила рішення про перенесення дати складання іспиту ОСОБА_1 на 04 листопада 2019 року (додатковий день).
15. 04 листопада 2019 року ОСОБА_1 подав заяву про перенесення дати складання іспиту, призначеного на 04 листопада 2019 року, у зв`язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні в Центральному госпіталі МВД України.
16. Утім, 04 листопада 2019 року ОСОБА_1 прибув на тестування і згідно з додатком №3 до протоколу засідання Першої кадрової комісії від 04.11.2019 №7 позивач зазначений в списку осіб, які 04 листопада 2019 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши меншу кількість балів (68), ніж прохідний бал.
17. Рішенням Кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №192 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
18. Наказом Генерального прокурора від 14.11.2019 №1488ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора організаційно-методичного відділу Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 листопада 2019 року. У преамбулі цього наказу зроблено також посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
V. Позиція Верховного Суду
19. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
20. Касаційне провадження у цій справі відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, в межах доводів позивача про те, що суди першої та апеляційної інстанцій не застосували до спірних правовідносин пункт 11 розділу І Порядку №221, який відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20, від 31 березня 2021 року у справі №580/2357/20, від 28 жовтня 2021 року у справі №640/26135/19, від 03 листопада 2021 року у справі №160/5580/20, підлягав застосуванню в частині наявності підстав для відкладення проходження тестування особами, які перебувають на лікуванні, та недопущення їх звільнення.
21. Отже, судові рішення підлягають касаційному перегляду виключно у вказаній частині.
22. Згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. 
23. Законом, який установлює правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, а також систему прокуратури України, є Закон №1697-VII.
24. Відповідно до частини третьої статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25. Загальні умови звільнення прокурора з посади закріплені у статті 51 Закону №1697-VII, якою, зокрема, встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої).
26. З 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
27. Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
28. Згідно з пунктом 11 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
29. Відповідно до пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
30. Пунктом 14 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
31. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ).
32. Згідно з положеннями пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
33. У силу вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
34. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №   221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
35. За приписами пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
36. Згідно з пунктом 7 Порядку №221 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. 
37. Таким чином, перенесення дати складання прокурором відповідного іспиту допускалося в разі неявки прокурора для проходження іспиту з поважних причин (пункт 11 Порядку №221) або в разі, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора (пункт 7 Порядку №221).
38. Як установлено судами попередніх інстанцій, 04 листопада 2019 року ОСОБА_1 прибув до кадрової комісії та пройшов тестування, за результатом якого набрав 68 балів. При цьому під час тестування позивач не звертався до членів комісії або робочої групи зі скаргами на погане самопочуття чи наявність інших перешкод для складання іспиту та завершив тестування.
39. За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про відсутність у кадрової комісії підстав, передбачених як пунктом 11, так і пунктом 7 Порядку №221, для перенесення дати складання позивачем іспиту та правомірність урахування нею набраного позивачем балу.
40. Доводам позивача щодо перебування на лікарняному під час проходження іспиту суди попередніх інстанцій дали належну правову оцінку, зауваживши, що позивач як особа з вищою юридичною освітою мав усвідомлювати наслідки свого прибуття у такому стані для складання іспиту та його проходження.
41. Безпідставними є також аргументи касаційної скарги про неврахування судами висновків Верховного Суду у справах №280/5009/20, №580/2357/20, №640/26135/19, №160/5580/20, які ухвалені за інших фактичних обставин справ, тобто стосуються правовідносин, які не є релевантними до спірних правовідносин у справі, що розглядається.
42. Таким чином, доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження і не дають підстав уважати, що судові рішення в оскаржуваній частині ухвалено з порушенням норм матеріального чи процесуального права.
43. В іншій частині судові рішення не підлягали касаційному перегляду, тому колегія суддів не наводить мотивів і висновків щодо решти позовних вимог.
44. З огляду на результат касаційного розгляду справи розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 345, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року в оскаржуваній частині залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню.
Суддя-доповідач                                                                       С.А. Уханенко

Судді:                                                                                           В.Е. Мацедонська

                                                                                          О.Р. Радишевська