ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" червня 2023 р.                                   Справа№ 910/5743/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Остапенка О.М.
суддів:            Пантелієнка  В.О. 
          Сотнікова  С.В. 
 
за участю секретаря судового засідання: Сивак М.С.

у присутності представників сторін:
від позивача: Чепкова А.С. - довіреність б/н від 14.10.2020
від відповідача-1: не з`явились  
від відповідача-2: не з`явились

розглянувши апеляційну скаргу К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL) на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.04.2023 року
у справі          №910/5743/23 (суддя Котков О.В.) 
за позовом          Мерк Шарп Енд Доме Корп. (Merck Sharp & Dohme Corp.)
до                     1) К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL)
                     2) Міністерства охорони здоров`я України
про                    захист порушеного права інтелектуальної власності

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.04.2023 року у справі №910/5743/23 клопотання Мерк Шарп Енд Доме Корп. (Merck Sharp & Dohme Corp.) №230413/14154 від 13.04.2023 "Про забезпечення позову" (з урахуванням клопотання №230417/14154 від 17.04.2023 "Про виправлення помилки") задоволено, до набрання рішенням суду у даній справі законної сили вжито заходи забезпечення позову шляхом: 1) заборони ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" видавати висновок про рекомендацію до реєстрації лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм" та висновок за результатами перевірки реєстраційних матеріалів лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм" на їх автентичність; 2) заборони Державній митній службі України та її територіальним органам, як відокремленим підрозділам, зокрема, Вінницькій митниці, Житомирській митниці, Волинській митниці, Дніпровській митниці, Донецькій митниці, Закарпатській митниці, Запорізькій митниці, Івано-Франківській митниці, Київській митниці, Кропивницькій митниці, Луганській митниці, Львівській митниці, Миколаївській митниці, Одеській митниці, Полтавській митниці, Рівненській митниці, Сумській митниці, Тернопільській митниці, Харківській митниці, Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі, Хмельницькій митниці, Черкаській митниці, Чернівецькій митниці та Чернігівській митниці здійснювати митне оформлення товару - лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм", виробництва компанії К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL); 3) заборони компанії К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL) вводити в цивільний обіг (в тому числі, продавати, міняти, пропонувати до закупівлі за результатами закупівельної процедури, вчиняти інші дії, спрямовані на реалізацію) на території України лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм".
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.04.2023 року у справі №910/5743/23 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні клопотання позивача відмовити в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.05.2023 року апеляційну скаргу К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Пантелієнко В.О., Сотніков С.В.
Ухвалою суду від 22.05.2023 вищевказаною колегією суддів відкладено вирішення питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL) на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.04.2023 року у справі №910/5743/23, повернення даної апеляційної скарги або залишення її без руху до надходження матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду та витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/5743/23 за позовом Мерк Шарп Енд Доме Корп. (Merck Sharp & Dohme Corp.) до К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL), Міністерства охорони здоров`я України про захист порушеного права інтелектуальної власності.
31.05.2023 року супровідним листом Господарського суду міста Києва №910/5743/23/3340/2023 від 31.05.2023 року матеріали справи №910/5743/23 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2023 апеляційну скаргу К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL) на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.04.2023 року у справі №910/5743/23 залишено без руху у зв`язку з неподанням доказів сплати судового збору у встановленому законом порядку та розмірі, а також доказів на підтвердження відправлення копії цієї скарги і доданих до неї документів з описом вкладення позивачу - Мерк Шарп Енд Доме Корп. (Merck Sharp & Dohme Corp.) з визначенням строку для усунення недоліків апеляційної скарги.
13.06.2023 через систему "Електронний суд", тобто у встановлений судом строк, скаржником на виконання ухвали від 06.06.2023 року надано докази на підтвердження відправлення апеляційної скарги позивачу та докази сплати судового збору у розмірі 2 147,20 грн. у відповідності до приписів ч. 3 ст. 4 Закону України "Про судовий збір", оскільки апеляційну скаргу подано в електронній формі за допомогою системи "Електронний суд".
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.06.2023 року поновлено скаржнику строк для подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL) на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.04.2023 року у справі №910/5743/23, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 29.06.2023 року за участю повноважних представників сторін.
19.06.2023 року через систему "Електронний суд" від представника К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. адвоката Мариничева Ю.П. надійшла заява про проведення судового засідання 29.06.2023 року в режимі відеоконференції, проведення якого просить забезпечити поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення EasyCon.
Ухвалою суду від 23.06.2023 року відмовлено у задоволенні заяви представника К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. адвоката Мариничева Ю.П. про участь у судовому засіданні 29.06.2023 року в режимі відеоконференції.
До початку судового засідання через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, а також додаткові пояснення до відзиву, в яких останній заперечує проти задоволення апеляційної скарги, а від представника відповідача-1 - відомості на виконання вимог ухвали суду від 15.06.2023 року.
В судове засідання 29.06.2023 року з`явився представник позивача.
Представник відповідача-1 в судове засідання не з`явився, подавши до його початку клопотання про відкладення справи на іншу дату, яке мотивовано відмовою суду у проведенні судового засідання 29.06.2023 року у режимі відеоконференції, неможливістю з`явитись в судове засідання у зв`язку із значною віддаленістю місця постійного проживання представника (м. Харків) від місця розгляду справи (м. Київ), а також бажанням представника взяти участь у судовому засіданні та надати свої пояснення по суті спору.
Представники відповідача-2 в судове засідання не з`явились, причини неявки суду не повідомили. Про дату, час та місце розгляду справи відповідач-2 повідомлений належним чином у відповідності до положень ч.6 ст.120 та п.5 ч.6 ст.242 ГПК України. 
Розглядаючи заявлене клопотання про відкладення розгляду справи з наведених у ньому мотивів, судова колегія зазначає, що згідно п. 2 ч. 2 ст. 202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку лише у випадку першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.
Як встановлено судом та зазначено вище, ухвалою суду від 23.06.2023 відмовлено у задоволенні заяви представника К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. адвоката Мариничева Ю.П. про участь у судовому засіданні 29.06.2023 року в режимі відеоконференції.
Тобто, представник скаржника мав достатньо часу (6 днів) для того, щоб  особисто прибути до м. Києва та взяти участь у судовому засіданні та реалізувати свої процесуальні права, передбачені ГПК України.
Посилання представника скаржника на значну віддаленість місця постійного його проживання (м. Харків) від місця розгляду справи (м. Київ) не є достатньою та беззаперечною підставою для відкладення розгляду справи.  
Інших доводів, а також належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на їх підтвердження, у клопотанні не зазначено, тобто наведені у клопотанні причини не є доведеними, а відтак визнаються судом неповажними.
При цьому, слід зауважити, що господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу щодо відкладення розгляду справи з причин, пов`язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п. Господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні свого представника. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах. 
Отже, К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL), як сторона у справі у статусі відповідача-1, а також Адвокатське бюро Юрія Мариничева "Семаргл", як представник відповідача-1, в порядку п. 2.1.4. Договору про надання правової допомоги №69 від 18.05.2023 року не були позбавлені права уповноважити іншого представника на участь у розгляді справи та забезпечити його явку в судове засідання. Водночас, заявником клопотання не доведено суду ані відсутності іншого повноважного представника відповідача-1, ані неможливості розгляду справи без його участі.
Судом також взято до уваги висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 16.07.2020 року у справі №924/369/19 та від 01.10.2020 року у справі №361/8331/18, згідно яких якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Колегією суддів враховано, що К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. подано апеляційну скаргу, в якій наведено доводи в обґрунтування підстав скасування оскаржуваної ними ухвали, тобто висловлено власну позицію щодо суті спору.
Окрім наведеного, слід зазначити, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (ч. 12 ст. 270 ГПК України). 
За викладених обставин, оскільки явка представників учасників провадження у справі обов`язковою не визнавалась, а їх неявка в свою чергу не перешкоджає вирішенню спору, беручи до уваги, що матеріалів достатньо для розгляду справи по суті спору та з огляду на можливість забезпечення відповідачем-1 участь у судовому засіданні іншого представника, зважаючи на те, що відкладення є правом суду, а не обов`язком, враховуючи недоведеність заявленого клопотання та з метою недопущення безпідставного затягування розгляду справи колегія суддів дійшла висновку, що клопотання про відкладення розгляду справи не підлягає задоволенню та вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній матеріалами у відсутність представників відповідача-1 та відповідача-2.
Представник позивача в судовому засіданні 29.06.2023 року проти доводів скаржника, викладених в апеляційній скарзі, заперечував, просив залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції - без змін.
29.06.2023 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представника позивача, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а ухвалу господарського суду міста Києва від 18.04.2023 року у даній справі - залишити без змін, виходячи з наступного.
Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Частиною 1 ст. 2 ГПК України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Згідно з частиною першою статті 11 ГПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.
Інститут вжиття заходів забезпечення позову є одним із механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту.
Забезпечення позову за своєю правовою природою є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, метою якого є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
Забезпечення позову - це, по суті, обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача.
Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
Процесуальні підстави для застосування заходів забезпечення позову визначає стаття 136 ГПК України.
Згідно з положеннями цієї статті господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Виходячи з положень статей 136, 137 ГПК України, у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Згідно з пунктами 2,4,6 ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору.
За приписами ч. 4 ст. 137 ГІІК України, заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду та наслідків накладення арешту на майно та (або) грошові кошти відповідача або заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.
Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.
Обранням належного заходу забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу забезпечення позову із вимогами позивача, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи.
Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову необхідно дотримуватися принципу їх співмірності із заявленими позивачем вимогами. Заходи щодо забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав інших осіб, не залучених до участі у справі. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову слід враховувати, що такими заходами не повинні порушуватися права осіб, що не є учасниками справи, застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору.
Аналогічні правові висновки щодо застосування статей 136, 137 ГПК України викладені у постановах Верховного Суду від 10.04.2018 року у справі №910/19256/16, від 14.05.2018 року у справі №910/20479/17, від 14.06.2018 року у справі №916/10/18, від 23.06.2018 року у справі №916/2026/17, від 16.08.2018 року у справі №910/5916/18, від 11.09.2018 року у справі №922/1605/18, від 14.01.2019 року у справі №909/526/18, від 21.01.2019 року у справі №916/1278/18, від 25.01.2019 року у справі №925/288/17, від 26.09.2019 року у справі №904/1417/19.
За змістом статей 136, 137 ГПК України обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). 
Водночас, саме лише посилання заявника в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення, а також на те, що невжиття заходів забезпечення позову може призвести до порушення його прав і охоронюваних законом інтересів, без посилання на відповідні докази та без обґрунтування необхідності термінового вжиття заходів забезпечення позову не може бути достатньою підставою для винесення ухвали про забезпечення позову.
Згідно ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст.  77 ГПК України).
Отже, звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, позивач повинен обґрунтувати причини звернення з такою заявою та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову, а докази мають відповідати вимогам встановленими статями 76-79,80, 91, 96 ГПК України.
У кожному конкретному випадку, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суду належить встановити наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду у разі задоволення позову. При цьому обов`язок доказування наявності таких обставин покладається на заявника.
Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.
При цьому, якщо позивач звертається до суду з немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку не має взагалі застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду; а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
В таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду (аналогічну правову позицію викладено у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 року у справі №910/1040/18 та у постановах Верховного Суду від 25.02.2019 року у справі №924/790/18, від 11.10.2019 року у справі №910/4762/19 та від 06.04.2020 року у справі №203/1491/19.
Як вбачається з матеріалів справи, 13.04.2023 року Мерк Шарп Енд Доме Корп. (Merck Sharp & Dohme Corp.) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL) (відповідач-1) та Міністерства охорони здоров`я України (відповідач-2) про захист порушеного права інтелектуальної власності, в якому просить суд:
- зобов`язати компанію К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL) припинити порушення прав Мерк Шарп Енд Доме Корп. (Merck Sharp & Dohme Corp.) на винахід за патентом України № 55409, шляхом заборони компанії К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL) використовувати винахід (сполука каспофунгін ацетат) за патентом України № 55409 у лікарському засобі "Каспофунгін Ромфарм", що містить сполуку каспофунгін ацетат;
- вилучити з цивільного обороту та знищити лікарські засоби "Каспофунгін Ромфарм" виробництва компанії К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL), виготовлені для пропонування для продажу та продажу в Україні, як такі, що виготовлені та введені у цивільний оборот з порушенням прав інтелектуальної власності, що засвідчуються патентом України на винахід № 55409; 
- зобов`язати Міністерство охорони здоров`я України відмовити в державній реєстрації лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм", або будь-якого іншого лікарського засобу, що містить сполуку каспофунгін ацетат, виробництва компанії К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL).
Позовні вимоги мотивовано порушенням відповідачем-1 прав інтелектуальної власності позивача на винахід Фармацевтична композиція для внутрішньовенного введення, спосіб її одержання та спосіб лікування і/або профілактики грибкових захворювань (варіанти) (дата подання заявки - 15.04.1997 року, дата реєстрації - 15.04.2003 року).
14.04.2023 від позивача надійшло клопотання про забезпечення позову, в якому, з урахуванням клопотання про виправлення помилки, просить суд: 
- заборонити ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" видавати висновок про рекомендацію до реєстрації лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм" та висновок за результатами перевірки реєстраційних матеріалів лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм" на їх автентичність;
- заборонити Державній митній службі України та її територіальним органам як відокремленим підрозділам, зокрема, Вінницькій митниці, Житомирській митниці, Волинській митниці, Дніпровській митниці, Донецькій митниці, Закарпатській митниці, Запорізькій митниці, Івано-Франківській митниці, Київській митниці, Кропивницькій митниці, Луганській митниці, Львівській митниці, Миколаївській митниці, Одеській митниці, Полтавській митниці, Рівненській митниці, Сумській митниці, Тернопільській митниці, Харківській митниці, Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі, Хмельницькій митниці, Черкаській митниці, Чернівецькій митниці та Чернігівській митниці здійснювати митне оформлення товару - лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм", виробництва компанії К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL);
- заборонити компанії К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL) вводити в цивільний обіг (в тому числі, продавати, міняти, пропонувати до закупівлі за результатами закупівельної процедури, вчиняти інші дії, спрямовані на реалізацію) на території України лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм".
В обґрунтування необхідності вжиття заходів забезпечення позову позивач зазначає, що Мерк Шарп Енд Доме Корп. (Merck Sharp & Dohme Corp.) є власником патенту України № 55409 на винахід Фармацевтична композиція для внутрішньовенного введення, спосіб її одержання та спосіб лікування і/або профілактики грибкових захворювань (варіанти) (дата подання заявки - 15.04.1997 року, дата реєстрації - 15.04.2003 року). Вказаним патентом захищена сполука каспофунгін ацетат. Сполука каспофунгін ацетат є активною діючою речовиною оригінального (інноваційного) лікарського засобу "КАНСИДАЗ®", який виробляється компанією Мерк Шарп і Доум Б.В. (Нідерланди) та лабораторії Мерк Шарп і Доум Шибре (Франція). Лікарський засіб "КАНСИДАЗ®" був вперше зареєстрований в Україні у 2005 році згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 412 від 17 серпня 2005 року "Про державну реєстрацію лікарських засобів". В подальшому його було перереєстровано згідно наказу МОЗ України № 907 від 11 травня 2018 року та на нього видані реєстраційні посвідчення UA/2841/01/02, UA/2841/01/01.
Позивачу стало відомо про подання компанією К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL) пропозиції на участь у процедурі закупівлі фармацевтичної продукції Каспофунгін 50 мг. Відповідно до відомостей, опублікованих на ресурсі prozorro.gov.ua, за оголошенням про закупівлю ДК 021:2015 - 33600000-6 Фармацевтична продукція (Каспофунгін 50 мг) компанія К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL) пропонує до купівлі лікарський засіб "Каспофунгін Ромфарм" 50 мг у формі порошку для концентрату для розчину для інфузій у флаконі, виробництва К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL). Діючою речовиною лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм" 50 мг у формі порошку для концентрату для розчину для інфузій у флаконі є сполука каспофунгін ацетат, тотожна з композицією, яка захищена патентом України № 55409.
Як стверджує позивач, Мерк Шарп Енд Доме Корп. (Merck Sharp & Dohme Corp.) не надавало будь-якого дозволу компанії К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL) на використання винаходу за патентом України № 55409 у вищевказаному лікарському засобі.
На думку Мерк Шарп Енд Доме Корп. (Merck Sharp & Dohme Corp.), зазначені вище обставини свідчать про порушення компанією К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL) прав інтелектуальної власності Мерк Шарп Енд Доме Корп. (Merck Sharp & Dohme Corp.) на винахід, а також охоронюваного законом інтересу Мерк Шарп Енд Доме Корп. (Merck Sharp & Dohme Corp.) щодо недопущення до обігу в Україні лікарських засобів, державна реєстрація яких буде здійснена з порушенням чинного законодавства України та прав інтелектуальної власності Мерк Шарп Енд Доме Корп. (Merck Sharp & Dohme Corp.). 
Таким чином, на переконання позивача, видача Центром висновку про рекомендацію до реєстрації лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарма" та висновку за результатами перевірки реєстраційних матеріалів лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм" на їх автентичність, призведе до необхідності залучення до участі у справі осіб, прав та інтересів яких стосується вирішення цього спору, неможливості виконання рішення суду у випадку задоволення позову в зв`язку із наявністю нового власника лікарського засобу; а також може зумовити необхідність звернення позивача з іншими позовами для захисту його порушених прав. Вказане свідчить про те, що невжиття заходів забезпечення може у майбутньому утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.
Позивач також зазначає, що заборона здійснювати митне оформлення товару - лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм", виробництва К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL), а також заборона цій компанії вводити в цивільний обіг (в тому числі, продавати, міняти, пропонувати до закупівлі за результатами закупівельної процедури, вчиняти інші дії, спрямовані на реалізацію) на території України лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм", є вкрай необхідним для попередження введення такого лікарського засобу на територію України та подальшого утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду.
За наслідками розгляду заявлених вимог ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.04.2023 року у справі №910/5743/23 клопотання Мерк Шарп Енд Доме Корп. (Merck Sharp & Dohme Corp.) №230413/14154 від 13.04.2023 "Про забезпечення позову" (з урахуванням клопотання №230417/14154 від 17.04.2023 "Про виправлення помилки") задоволено, до набрання рішенням суду у даній справі законної сили вжито заходи забезпечення позову шляхом: 1) заборони ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" видавати висновок про рекомендацію до реєстрації лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм" та висновок за результатами перевірки реєстраційних матеріалів лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм" на їх автентичність; 2) заборони Державній митній службі України та її територіальним органам, як відокремленим підрозділам, зокрема, Вінницькій митниці, Житомирській митниці, Волинській митниці, Дніпровській митниці, Донецькій митниці, Закарпатській митниці, Запорізькій митниці, Івано-Франківській митниці, Київській митниці, Кропивницькій митниці, Луганській митниці, Львівській митниці, Миколаївській митниці, Одеській митниці, Полтавській митниці, Рівненській митниці, Сумській митниці, Тернопільській митниці, Харківській митниці, Митниці в Херсонській області, Автономній Республіці Крим і м. Севастополі, Хмельницькій митниці, Черкаській митниці, Чернівецькій митниці та Чернігівській митниці здійснювати митне оформлення товару - лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм", виробництва компанії К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL); 3) заборони компанії К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL) вводити в цивільний обіг (в тому числі, продавати, міняти, пропонувати до закупівлі за результатами закупівельної процедури, вчиняти інші дії, спрямовані на реалізацію) на території України лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм".
Господарський суд міста Києва при прийнятті даної ухвали виходив з доведеності та обґрунтованості заявлених у клопотанні вимог. 
За висновками суду першої інстанції видача Центром висновку про рекомендацію до реєстрації лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарма" та висновку за результатами перевірки реєстраційних матеріалів лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм" на їх автентичність, призведе до необхідності залучення до участі у справі осіб, прав та інтересів яких стосується вирішення цього спору, неможливості виконання рішення суду у випадку задоволення позову в зв`язку із наявністю нового власника лікарського засобу; а також може зумовити необхідність звернення позивача з іншими позовами для захисту його порушених прав. Вказане свідчить про те, що невжиття заходів забезпечення може у майбутньому утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.
Крім того, як зазначив місцевий господарський суд, враховуючи наявність у Мерк Шарп Енд Доме Корп. (Merck Sharp & Dohme Corp.) виключних майнових прав на винахід за патентом України №55409, адекватними заходами забезпечення позову буде покладення на митні органи (перелік яких визначено у резолютивній частині даної ухвали) заборони здійснювати митне оформлення товару - лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм", виробництва К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL), а також заборона компанії К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL) вводити в цивільний обіг (в тому числі, продавати, міняти, пропонувати до закупівлі за результатами закупівельної процедури, вчиняти інші дії, спрямовані на реалізацію) на території України лікарського засобу "Каспофунгін Ромфарм".
Таким чином, судом першої інстанції в ухвалі було здійснено оцінку обґрунтованості доводів щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, співмірності і адекватності вимог щодо забезпечення позову, дотримання збалансованості інтересів сторін, встановлено наявність правового зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовних вимог, враховано ймовірність негативних наслідків у разі невжиття таких заходів, та з рештою зроблено висновок, що невжиття заходів забезпечення позову призведе до ускладнення виконання або невиконання судового рішення у даній справі, або ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду у межах справи №910/5743/23, а тому наведені заходи до забезпечення позову в даному випадку спроможні забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову.
К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL) з даною ухвалою суду не погоджується та в поданій апеляційній скарзі посилається те, що майнові права за патентом №55409 є нечинними з 15.04.2022 року, а тому починаючи з цієї дати позивач позбавлений права забороняти відповідачу-1 використовувати винахід за патентом України №55409.
При цьому, за твердженням скаржника, положення Закону України "Про захист інтересів осіб у сфері інтелектуальної власності під час дії воєнного стану, введеного у зв`язку із збройною агресією Російської Федерації проти України" не підлягає застосуванню до спірних правовідносин у цій справі №910/5743/23, оскільки такий закон не має зворотної сили у часі.
Таким чином, всі доводи та заперечення апеляційної скарги фактично зводяться до відсутності підстав для вжиття заходів забезпечення позову через неналежність позивачу на момент вжиття таких заходів майнових прав інтелектуальної власності на винахід. Інших доводів, окрім обставин чинності спірного патенту, скаржником не наведено. 
Тобто, апелянтом в апеляційній скарзі не ставиться під сумнів ані доведеність і обґрунтованість поданого позивачем клопотання, ані адекватність, співмірність і відповідність застосованих господарським судом заходів забезпечення позову позовних вимогам, на забезпечення яких їх було вжито.
Отже, оскільки скаржником в апеляційній скарзі не викладено жодних тверджень на спростування обставини, які входять до предмету доказування під час розгляду заяви про забезпечення позову в порядку ст. 136-140 ГПК України, то у відповідності до ст. 269 ГПК України оскаржувана ухвала суду першої інстанції від 18.04.2023 року у справі №910/5743/23 підлягає перегляду лише в межах доводу апеляційної скарги щодо припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності позивача внаслідок закінчення строку їх дії.  
Переглядаючи в апеляційному порядку законність винесення вказаної ухвали в межах доводів та вимог поданої відповідачем-1 апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та не вбачає підстав для скасування оскаржуваної ухвали з огляду на наступне.
Апеляційним судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, зокрема, долученою до позовної заяви Випискою з Державного реєстру патентів на винаходи станом на 21.12.2017, Мерк Шарп Енд Доме Корп. (Merck Sharp & Dohme Corp.) є власником патенту України №55409 на винахід Фармацевтична композиція для внутрішньовенного введення, спосіб її одержання та спосіб лікування і/або профілактики грибкових захворювань (варіанти) (дата подання заявки - 15.04.1997 року, дата реєстрації - 15.04.2003 року).
У даній виписці також зазначено, що очікувана дата закінчення строку дії патенту - 15.04.2022 року. 
Звертаючись до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, скаржник стверджує, що майнові права за патентом №55409 є нечинними з 15.04.2022 року, на підтвердження чого додає Виписки з Державного реєстру України винаходів №2-19-22-2439-А від 23.06.2022 року та №2-19-22-1536-А від 02.05.2023 року, згідно яких відомості про припинення чинності відповідних майнових прав опубліковано в Бюлетені НОІВ "Промислова власність" №24 від 15.06.2022 року, а тому станом на дату подання до суду першої інстанції як позовної заяви, так і заяви про вжиття заходів забезпечення позову, позивач позбавлений права забороняти відповідачу-1 використовувати винахід за патентом України №55409.
Разом з тим, судова колегія з цього приводу зазначає, що в силу абз.3 п.1 ч.1 Закону України №2174-IX від 01.04.2022 року "Про захист інтересів осіб у сфері інтелектуальної власності під час дії воєнного стану, введеного у зв`язку із збройною агресією Російської Федерації проти України", який набув чинності 13.04.2022 року, майнові права інтелектуальної власності, строк чинності яких спливає на день введення в Україні воєнного стану або під час дії воєнного стану, залишаються чинними до дня, наступного за днем припинення чи скасування воєнного стану. З дня, наступного за днем припинення чи скасування воєнного стану, чинність майнових прав інтелектуальної власності може бути продовжена у встановленому порядку з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.
Так, Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 2102-IX, з 05:30 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб. Відповідно до Указом Президента України 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 №259/2022), від 22.05.2022 №341/2022, від 12.08.2022 №573/2022, від 07.11.2022 №757/2022, від 06.02.2023 №58/2023, від 01.05.2023 №254/2023 строк дії воєнного стану в Україні продовжено до 18.08.2023 року.
Таким чином, оскільки вищезазначений Закон України №2174-IX набув чинності 13.04.2022 року, а закінчення строку дії патенту №55409 (15.04.2022 року) припало на період дії в Україні воєнного стану, введеного 24.02.2022 року та який продовжує діяти щонайменш до 18.08.2023 року, колегія суддів дійшла висновку про чинність спірного патенту на момент подання до господарського суду міста Києва заяви про забезпечення позову у даній справі №910/5743/23.
Більш того, відповідні висновки суду щодо чинності майнових прав інтелектуальної власності, що випливають з державної реєстрації винаходу №55409, на підставі згаданого Закону до дня, наступного за днем припинення чи скасування воєнного стану, підтверджуються також листом УКРНОІВІ від 20.01.2023 року №211/к і Випискою з Державного реєстру України винаходів №2-19-22-1536-А від 02.05.2023 року та, відповідно, спростовують протилежні доводи апеляційної скарги. 
Посилання скаржника на Бюлетень НОІВ "Промислова власність" №24 від 15.06.2022 року, в якому опубліковано відомості про припинення чинності відповідних майнових прав за патентом №55409, судова колегія оцінює критично, оскільки публікація відповідних відомостей не спростовує дію Закону №2174-IX, та з рештою суперечить суті наведеного закону. 
При цьому, безпідставними є твердження апелянта на те, що положення Закону України "Про захист інтересів осіб у сфері інтелектуальної власності під час дії воєнного стану, введеного у зв`язку із збройною агресією Російської Федерації проти України" не підлягає застосуванню до спірних правовідносин у цій справі №910/5743/23, оскільки такий закон не має зворотної сили у часі.
Як встановлено судом, підтверджується матеріалами справи та зазначено самим скаржником в апеляційні скарзі, спірні правовідносини у даній справі виникли внаслідок оприлюднення 31.03.2023 року проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі фармацевтичної продукції  "Каспофугін 50 мг", тому такі правовідносини виникли саме з 31.03.2023 року.
Водночас, Закон України №2174-IX набув чинності ще 13.04.2022, про що було зазначено вище, тобто правовідносини у справі №910/5743/23 виникли вже після набрання таким законом чинності, відтак його положення підлягають застосуванню в цій справі, а відповідні доводи скаржника є помилковими.
Посилання відповідача-1 на висновки, викладені у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.04.2023 року у справі №910/9215/21, судом апеляційної інстанції до уваги не беруться, оскільки не є релевантними у даній справі, адже прийняті за інших правовідносин та фактичних обставин справи, які виникли між сторонами ще до 13.04.2022 року.
Враховуючи вищевикладене, переглянувши в апеляційному порядку законність ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог поданої відповідачем-1 апеляційної скарги, апеляційним судом не встановлено порушень місцевим господарським судом норм процесуального права, а відповідні твердження скаржника не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу господарського суду міста Києва від 18.04.2023 року у даній справі прийнято відповідно до норм чинного законодавства, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, безпідставними, недоведеними, спростовуються матеріалами справи та правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак правових підстав для її задоволення та скасування оскаржуваної ухвали суду не вбачається.
Керуючись статтями 136-140, 255, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу К.Т. Ромфарм компані С.Р.Л. (S.C. Romfarm Company SPL) на ухвалу господарського суду міста Києва від 18.04.2023 року у справі №910/5743/23 залишити без задоволення.
2. Ухвалу господарського суду міста Києва від 18.04.2023 року у справі №910/5743/23 залишити без змін.
3. Копію постанови суду надіслати учасникам провадження у справі.
4. Матеріали справи повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, строки та випадках, передбачених ст.ст. 286-291 ГПК України.
Повний текст постанови підписано 04.07.2023 року.

Головуючий суддя                                                            О.М. Остапенко 

Судді                                                                                В.О. Пантелієнко

                                                                                С.В. Сотніков