ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня  2023 року
м. Київ
справа № 161/8834/22
провадження № 51-179км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                          ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 вересня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 02 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022030580000506, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гірка Полонка Луцького району Волинської області, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз - 30 вересня 2020 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців, звільнений 28 квітня 2021 року по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.
Короткий зміст історії справи 
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 вересня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Стягнуто процесуальні витрати, а також вирішено долю речових доказів.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 02 листопада 2022 року вирок міськрайонного суду залишено без змін.
Захисник звернувся в суд касаційної інстанції зі скаргою, в якій не погоджується з судовими рішеннями у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність через не застосування закону, який підлягав застосуванню, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_7 визнано винним у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення за вказаних обставин.
13 квітня 2022 року, приблизно о 15:28, ОСОБА_7 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, введеного 24 лютого 2022 року строком на 30 діб Указом Президента України № 64\2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-IX від 24 лютого 2022 року, із корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав із гостинної кімнати телевізор марки «Samsung» вартістю 13648 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на вищевказану суму.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про зміну оскаржених судових рішень у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність судами через незастосування положення ст. 69 та ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість. 
Захисник стверджує, що суди порушили загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначили засудженому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що суди належним чином не врахували конкретних обставин кримінального провадження, обставин, які пом`якшують покарання, позицію потерпілого в частині призначеного засудженому покарання, що у свої сукупності, на думку захисника, давало судам підстави призначити засудженому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, а також для звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням. 
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні захисник підтримав подану касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Мотиви Суду
Що стосується доводів касаційної скарги захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судами через незастосування положення ст. ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання засудженому є такими, що не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Положеннями ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність                  в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Пунктом 1 частини 1 статті 66 КК України встановлено обставини, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.
Також відповідно до вимог ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, водночас визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивовано у вироку.
Водночас, кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положень ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням особи винного. Підставами призначення більш м`якого покарання є дві групи чинників, які характеризують як вчинене кримінальне правопорушення так і особу винного: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; 2) дані, які певним чином характеризують особу винного.
При цьому, суд повинен встановити наявність не однієї, а кількох таких обставин та ці обставини повинні істотно знижувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення. Одночасно їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи винного.
При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень статей 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
За правилами ст. 75 КК України у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, міськрайонний суд, з рішенням якого погодився й суд апеляційної інстанції, за результатами перегляду вироку щодо ОСОБА_7 , дотримався наведених вимог матеріального права.
Обираючи останньому покарання, врахував: дані про особу засудженого, стан його здоров`я, те, що він хоча і визнав свою вину, однак раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, належних висновків не зробив та знову вчинив корисливий злочин, що він ніде не працює, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває.   
Обставинами, що пом`якшують покарання визнано - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування шкоди, обставин, що обтяжують покарання - не встановлено.
Урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, міськрайонний суд, дотримуючись принципу індивідуалізації та, виходячи з особливостей конкретних обставин кримінального правопорушення, реалізовуючи свої дискреційні повноваження, дійшов правильного висновку, що встановлені судом пом`якшуючі обставини в своїй сукупності та дані про особу засудженого не знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, та призначив покарання у виді позбавлення волі за ч. 4 ст. 185 КК України у мінімальних межах санкції вказаної статті.  При цьому суд не встановив підстав для застосування до ОСОБА_7 і положень ст. 75 КК України.
Колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги захисника, надала відповіді на всі доводи апеляційної скарги, погодилась з призначеним судом першої інстанції покаранням та  також не встановила підстав для застосування положень ст. 69 КК України, а також звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, зазначивши, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Крім того, як слушно вказав апеляційний суд, факт того, що перед взяттям ОСОБА_7 під варту він пройшов медичну комісію та за станом здоров`я був визнаний придатним до несення військової служби не є підставою для застосування до обвинуваченого при призначенні покарання ст. ст. 69 ,75 КК України.
Доводи касаційної скарги захисника про неврахування судами попередніх інстанцій позиції потерпілого в частині призначення засудженому покарання, колегія суддів вважає безпідставними. 
Так, позиція потерпілого щодо визначення винному виду та розміру покарання хоча і може враховуватися судом при призначенні покарання, однак не є визначальною та не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність. Таким чином, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, приймаючи своє рішення в частині призначеного засудженому покарання, діяв в межах своїх дискреційних повноважень.
Підсумовуючи викладене колегія суддів погоджується з вказаними рішенням судів щодо відсутності підстав для застосування до засудженого положень ст.ст. 69, 75 КК України, тому касаційні доводи сторони захисту в цій частині є безпідставні.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
У даному кримінальному провадженні суди дійшли обґрунтованого висновку про необхідність призначення засудженому покарання, яке він має відбувати реально.
Судові рішення в частині призначеного засудженому покарання без застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України належним чином мотивовані й відповідають вимогам статей 370, 419 КПК України.
Призначене засудженому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам 
ст. ст. 50, 65 КК України. Таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не допущено, призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, а тому касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення  - без зміни. 
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 вересня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 02 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова остаточна й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                             ОСОБА_3