П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/8880/22 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Божук Д.А.   
Суддя-доповідач -  Мацький Є.М.   
24 квітня 2023 року                                                                                           м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Мацького Є.М. 
суддів:  Сушка О.О.  Залімського І. Г. , 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 січня 2023 року у справі за адміністративним позовом Меджибізької селищної ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю "Гарант+" про визнання протиправним та скасування висновку, 
В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. В серпні 2022 року Меджибізька селищна рада звернулась до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в  якому просив суд:

1.1. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі робіт “Реконструкція водопровідної мережі за адресою: Україна, Хмельницька область, Летичівський район, с. Головчинці, вул. Зарічна - І черга” (код ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), оголошення UA-2021-11-05-002214-C.

2. Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач під час здійснення моніторингу дійшов до хибних висновків та неналежним чином проаналізував умови тендерної документації, чим порушив права позивача.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 січня 2023 року адміністративний позов задоволено.

3.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 09.08.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-05-002214-с.

3.2. Стягнуто на користь Меджибізької селищної ради судовий збір у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

4. Північно-Східний офіс Держаудитслужби / надалі-апелянт /, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просило його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

5. В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що учасником ТОВ «Гарант+» наявність автомобілів-самоскидів та бульдозерів потужністю 59 кВт [80 к.с.] не підтверджена, чим не дотримано підпункт 3.5.4. пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

6. Також у складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «Гарант +» надав довідку про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід до виконання робіт від 22.11.2021 №03/3, яка не містить інформації про наявність водіїв та трактористів, які необхідні для виконання робіт з перевезення сміття до 7 км та засипки траншей i котлованiв бульдозерами потужнiстю 59 кВт [80 к.с.] з перемiщенням ґрунту до 5 м, чим не дотримано підпункт 3.5.5. пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та підпункту 2.1 Додатку 2 до тендерної документації.

7. На порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Гарант+» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним Договір.

8. Позивач наводить твердження, що не відповідають дійсності, а саме, що нібито ним не встановлювався обов`язок із зазначення у довідках переліку обладнання і працівників, що відповідатимуть виду робіт по предмету закупівлі.

9. Враховуючи, що процедуру публічної закупівлі у межах спірних правовідносин, проведено із порушенням вимог Закону, такий правочин є результатом процедури закупівлі та його укладено не у відповідності норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. У зв`язку з чим Офісом в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі цілком правомірно зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема  шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Враховуючи вищевикладене, Офісом, як суб`єктом владних повноважень, чітко визначено конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити позивачу для усунення порушень.

10. Також вказує про те, що позивач, звертаючись з позовною заявою до суду, не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.

ІІ. ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

11. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що Меджибізькою селищною радою в електронній системі закупівель «PROZORRO» проведено відкриті торги на закупівлю робіт «Реконструкція водопровідної мережі за адресою: Україна, Хмельницька область, Летичівський район, с. Головчинці, вул. Зарічна - І черга» (код ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), оголошення UA-2021-11-05-002214-c.

12. Рішенням уповноваженої особи від 06.12.2021 (протокол №360) переможцем торгів на закупівлю робіт обрано ТОВ «ГАРАНТ+» .

13. 24 грудня 2021 року між Меджибізькою селищною радою та ТОВ «ГАРАНТ+» укладено договір №1097 про закупівлю робіт.

14. 21.07.2022 Північно-Східним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг вищезазначеної закупівлі.

15. 09.08.2022 відповідачем в електронній системі закупівель «Prozorro» оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі.

16. У висновку зазначено про те, що за результатами моніторингу установлено, що відповідно до підпункту 3.5.4. пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник повинен надати довідку, яка повинна містити інформацію про назву (тип) машини, механізму, устаткування, які планується залучити до виконання робіт; зазначення приналежності (власне, орендоване чи буде залучене).

17. При цьому, технічним завданням до предмету закупівлі, що міститься в Додатку 2 до тендерної документації, передбачено виконання робіт з навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,25 м3. Ресурсною нормою РН20-41-1 «Навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,25 м3» та перевезення сміття до 7 км (ресурсна норма С311-7-М), яка застосована учасником ТОВ «Гарант+» при визначенні вартості вищезазначених робіт, передбачено використання автомобілів-самоскидів.

18. Також, технічним завданням до предмету закупівлі, що міститься в Додатку 2 до тендерної документації передбачено засипка траншей і котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт [80 к.с.] з переміщенням ґрунту до 5 м, група ґрунтів. Ресурсною нормою Е1-27-2 «Засипка траншей і котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт [80 к.с.] з переміщенням ґрунту до 5 м, група ґрунтів» при визначенні вартості вищезазначених робіт, передбачено використання бульдозерів потужністю 59 кВт [80 к.с.] Однак, учасником ТОВ «Гарант+» довідкою від 22.11.2021 № 02/2 про наявність обладнання, машин та механізмів для виконання робіт не підтверджено наявність автомобілів-самоскидів та бульдозерів потужністю 59 кВт [80 к.с.], чим не дотримано підпункт 3.5.4 пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

19. Також установлено, що вимогами підпункту 3.5.5 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та підпункту 2.1 Додатку 2 до тендерної документації встановлена вимога надати довідку, яка повинна містити інформацію про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій, а саме: для інженерно технічних працівників - ПІБ, посада, спеціальність, досвід роботи. Для робітників: спеціальність, наявність власних та необхідність залучення додатково.

20. Однак, у складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «Гарант +» надав довідку про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід до виконання робіт від 22.11.2021 №03/3, яка не містить інформації про наявність водіїв та трактористів, які необхідні для виконання робіт з перевезення сміття до 7 км та засипки траншей і котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт [80 к.с.] з переміщенням ґрунту до 5 м, чим не дотримано підпункт 3.5.5. пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та підпункту 2.1 Додатку 2 до тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Гарант+» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним Договір.

21. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Гарант+» встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

22. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

23. Позивач зазначає, що умови Додатку 2 до тендерної документації не встановлюють кваліфікаційних критеріїв, зокрема «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Вказаний додаток містить виключно технічне завдання.

24. Вимоги про відповідність учасника кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» регламентовані підпунктом 3.5.4 пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».

25. Оскільки умовами тендерної документації не було встановлено обов`язку зазначення у довідці автомобілів-самоскидів та бульдозерів, а також документального підтвердження їх наявності, позивач вважає, що надана ТОВ «ГАРАНТ+» довідка 02/2 від 22.11.2021 відповідала вимогам п.п.3.5.4 п.5 Розділу ІІІ тендерної документації, а тому підстави для відхилення тендерної пропозиції були відсутні.

26. Крім того, відповідач в оскаржуваному висновку зазначає, що вимогами підпункту 3.5.5. пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та підпункту 2.1 Додатку 2 до тендерної документації встановлена вимога надати довідку, яка повинна містити інформацію про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій, а саме: для інженерно технічних працівників - ПІБ, посада, спеціальність, досвід роботи. Для робітників: спеціальність, наявність власних та необхідність залучення додатково.

27. Однак, у складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «Гарант +» надав довідку про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід до виконання робіт від 22.11.2021 № 03/3, яка не містить інформації про наявність водіїв та трактористів, які необхідний для виконання робіт з перевезення сміття до 7 км та засипка траншей i котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт [80 к.с.] з переміщенням ґрунту до 5 м, чим не дотримано підпункт 3.5.5. пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та підпункту 2.1 Додатку 2 до тендерної документації.

28. Однак додаток 2 до тендерної документації взагалі не містить підпункту 2.1 Кваліфікаційні вимоги. Додатком 2 до тендерної документації кваліфікаційні критерії не регламентуються.

29. Зазначення учасником торгів інформації про працівників регламентується п.п.3.5.5 п.5 Розділу ІІІ тендерної документації. При цьому, інформаційна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід повинна містити інформацію про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій, а саме: для інженерно технічних працівників - ПІБ, посада, спеціальність, досвід роботи. Для робітників: спеціальність, наявність власних та необхідність залучення додатково.

30 .Надана у складі тендерної пропозиції ТОВ «Гарант+» довідка від 22.11.2021 № 03/3 та інші документи в повній мірі відповідають умовам тендерної документації.

31. Крім цього, висновком Держаудитслужбою зобов`язано замовника здійснити заходів щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити селищна рада, відтак такий висновок є неконкретизованим. Держаудитслужбою конкретно не зазначено підстав недійсності правочину та яким шляхом вжити позивачу відповідних заходів.

32. Договір про закупівлю, укладений із ТОВ «ГАРАНТ+», містить вичерпний перелік обставин за яких договір може бути розірваний в односторонньому порядку. Водночас, визнання недійсним/нікчемним договору має призвести до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін договору позивача та третьої особи, так і для бюджету. Хоча, як вбачається з висновку за результатами моніторингу, відповідач не встановив неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

33. Правова позиція апелянта викладена в пунктах 4-10 цієї постанови.

34. Третя особа вказує, що укладений між сторонами договір про закупівлю не містить критеріїв та підстав для визнання його недійсним та умов для його дострокового припинення, оскільки третьою особою умови договору не порушені.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

35. За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

36. Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

37. Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

38. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

39. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

40. Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

41. Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922-VIII).

42. Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII);

43. Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

44. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

45. Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

46. Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

47. Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

48. Частиною ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

49. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

50. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

51. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

52. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

53. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

54. Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

1. питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

2. опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

3. структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

4. найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

55. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

56. Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

57. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

58. Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

59. Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

60. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої апеляційної скарги, Апеляційний Суд виходить з наступного.

61. З матеріалів справи встановлено, що згідно п.3.5.1-3.5.2 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації для процедури закупівлі «Відкриті торги» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

62. Для підтвердження відповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції, зокрема, наступні документи:

1. Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій - Інформаційна довідка про наявність обладнання, машин і механізмів для виконання робіт (п.п. 3.5.4. п.5 розділу ІІІ ТД).

2. Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід - Інформаційна довідка про наявність кваліфікованих працівників для виконання робіт (п.п. 3.5.5. п.5 розділу ІІІ ТД)

63. Згідно п.3.5.4 інформаційна довідка про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів повинна містити інформацію про назву (тип) машини, механізму, устаткування, які планується залучити до виконання робіт; зазначення приналежності (власне, орендоване чи буде залучене).

64. Учасники повинні підтвердити наявність в них установки горизонтально спрямованого буріння. На підтвердження надати у складі тендерної пропозиції документ, що підтверджує право власності або користування такими установками, або договір про надання послуг.

65. Відповідно до п.3.5.5 інформаційна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

66. Довідка повинна містити інформацію про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій, а саме: для інженерно технічних працівників - ПІБ, посада, спеціальність, досвід роботи. Для робітників: спеціальність, наявність власних та необхідність залучення додатково.

67. При цьому, технічним завданням до предмету закупівлі, що міститься в Додатку 2 до тендерної документації, визначено Локальний кошторис на будівельні роботи, в якому передбачено виконання робіт з навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,25 м3 (шифр норми РН20-41-1).

68. Крім цього, вказаним Локальним кошторисом на будівельні роботи передбачена засипка траншей і котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт [80 к.с.] з переміщенням ґрунту до 5 м, група ґрунтів 2 (шифр норми Е1-27-2).

69. Також судом встановлено, що позивачем подано письмові заперечення до Висновку та інформацією про причини неможливості усунення виявлених нібито порушень.

70. Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

71. Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі встановлені у статті 16 Закону № 922-VIII, якою визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

72. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

73. Отже, визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

74. Згідно з ч.11 ст.26 Закону № 922-VIII документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

75. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

76. Приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою  статті 17 цього Закону.

77. З системного аналізу вищевикладених приписів законодавства слідує, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації. При цьому, підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені ст. 30 Закону № 922-VIII.

78. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26 травня 2022 року у справі № 640/17379/19.

79. Учасник ТОВ «Гарант+» довідкою від 22.11.2021 №02/2 про наявність обладнання, машин та механізмів для виконання робіт підтвердив наявність таких: екскаватори, електронний зварювальний апарат, компресор, генератор, зварювальні апарати, перфоратор, вібратор глибинний, бур механічний, установка горизонтального направленого буріння.

80. Про наявність автомобілів-самоскидів та бульдозерів потужністю 59 кВт [80 к.с.] у цій довідці не вказується.

81. Додатком 2 до тендерної документації визначено Локальний кошторис на будівельні роботи (який містить перелік найменувань робіт і витрат), проте такий додаток не встановлює кваліфікаційних критеріїв, передбачених розділом III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції". Вказаний додаток містить виключно технічне завдання на закупівлю робіт.

82. Згідно п.3.5.4 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" інформаційна довідка про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів повинна містити інформацію про назву (тип) машини, механізму, устаткування, які планується залучити до виконання робіт.

83. Учасником ТОВ «Гарант+» надана довідка про наявність обладнання, машин і механізмів для виконання робіт. Отже, саме такі планувалось залучити до виконання робіт.

84. Таким чином, оскільки умовами тендерної документації не було встановлено обов`язку зазначення у довідці автомобілів-самоскидів та бульдозерів, надана ТОВ «ГАРАНТ+» довідка 02/2 від 22.11.2021 відповідала вимогам п.3.5.4 розділу ІІІ тендерної документації.

85. Також у складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «Гарант +» надав довідку про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід до виконання робіт від 22.11.2021 № 03/3, в якій вказано про наявність:

- трьох інженерно-технічних працівників (посади: директор, головний інженер, виконроб), їх спеціальність та досвід роботи;

- чотирьох власних робітників (слюсарів-монтажників технологічних трубопроводів).

Вказана довідка не містить інформації про наявність водіїв та трактористів.

86. Водночас, зазначення учасником торгів інформації про працівників регламентується п.3.5.5 Розділу ІІІ тендерної документації.

87. Згідно вказаної норми довідка повинна містити інформацію про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій, а саме: для інженерно технічних працівників - ПІБ, посада, спеціальність, досвід роботи. Для робітників: спеціальність, наявність власних та необхідність залучення додатково.

88. Надана у складі тендерної пропозиції ТОВ «Гарант+» довідка від 22.11.2021 № 03/3 містить інформацію, передбачену п.3.5.5 Розділу ІІІ тендерної документації щодо інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій.

89. Отже, в тендерній документації відсутня окрема вимога щодо надання документів, які стали підставою для прийняття оскаржуваного висновку.

90. Суд звертає увагу на те, що статтею 16 Закону № 922-VIII  встановлений перелік кваліфікаційних критеріїв, що вимагаються замовником від учасників процедури закупівель, який є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

91. При цьому, у наведеному переліку кваліфікаційних критеріїв, такий кваліфікаційний критерій як - «невідповідність інформації, що подана у складі тендерної пропозиції (у довідці про наявність обладнання, машин і механізмів для виконання робіт/про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт) та інформації, яка міститься у Локальному кошторисі на будівельні роботи щодо зазначення будівельних машин (автомобілів-самоскидів та бульдозерів), які не були внесені до наведеної вище Довідки» (про що зазначено у оскаржуваному висновку), відсутній.

92. Також і аналіз змісту пункту 1 частини першої статті 31 наведеного Закону №922-VIII не містить посилань на необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції у разі виявлення вищенаведених невідповідностей інформації, що подана учасником у складі тендерної пропозиції (у довідках про наявність машин/працівників та локальному кошторисі) як кваліфікаційного критерію, що свідчив би про його невідповідність вимогам, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.

93. Таким чином, із наведеного аналізу норм чинного законодавства можна дійти висновку, що суб`єкт владних повноважень не може самостійно тлумачити та розширювати перелік кваліфікаційних критеріїв, які містяться у статті 16 наведеного Закону № 922-VIII, оскільки перелік таких кваліфікаційних критеріїв є вичерпним та такого кваліфікаційного критерію, який зазначений вище та міститься у оспорюваному висновку норми статті 16 не містять.

94. Така ж правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у постанові від 28 квітня 2022 року у справі №160/16713/20.

95. Отже, із встановлених обставин справ можна дійти висновку, що у позивача були відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Гарант +» за приписами пункту 1 частини першої  статті 31 Закону №922-VIII.

96. Викладене свідчить про відсутність порушень позивачем приписів Закону № 922-VIII, та про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

97. Враховуючи вищевикладене, судом апеляційної інстанції за результатами розгляду поданих сторонами документів не встановлено обґрунтованих підстав для винесення Північно-Східного офісу Держаудитслужби негативного висновку процедури закупівлі позивачем.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

98. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

99. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

100. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

101. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

102. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

103. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, Апеляційний Суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які б були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 січня 2023 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Мацький Є.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Сушко О.О.    Залімський І. Г.