П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 квітня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/9138/22	

Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю.В.
Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Одеса
  Повний текст судового рішення складений 31.10.2022р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Єщенка О.В., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Відділу державного нагляду (контролю) у Одеській області Державної служби України з безпеки  на транспорті на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року у справі за адміністративним позовом ТзОВ «Годжи Транс 2004 ЕООД» до Відділу державного нагляду (контролю) у Одеській області Державної служби України з безпеки на транспорті про визнання протиправною та скасування постанови про застосування адміністративно-господарського штрафу, - 

В С Т А Н О В И В:
          
07.02.2022р. ТзОВ «Годжи Транс 2004 ЕООД» звернулося до суду з позовом до Відділу державного нагляду (контролю) у Одеській області Державної служби України з безпеки на транспорті про визнання протиправною та скасування постанови від 13.10.2021р. №3313260 про накладення адміністративно-господарського штрафу у розмірі 680грн., за порушення абз.11 ч.1 ст.60 Закону України «Про автомобільний транспорт», а саме за відсутність картки до цифрового тахографа у другому слоті водія ОСОБА_1  за 17.08.2021р.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновки відповідача про порушення ним вимог законодавства про автомобільний транспорт є передчасними та необґрунтованими, а прийнята постанова про застосування адміністративно-господарського штрафу є протиправною, оскільки ОСОБА_1 не є водієм підприємства, та позивач не повідомлявся про час і місце розгляду питання про застосування штрафу, в зв`язку з чим не мав можливості надати відповідні пояснення з приводу стверджуваного порушення.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31.10.2022р. позов задоволений з підстав того, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень порушено порядок та спосіб прийняття оскаржуваної постанови про застосування адміністративно-господарського штрафу.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на неповне з`ясування обставин справи, невідповідності висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, внаслідок чого просить рішення суду скасувати та прийняти нове про відмову у задоволені позовних вимог.
Апелянт зазначає, що у справах про порушення законодавства у сфері автомобільного транспорту для нерезидентів встановлено окрему процедуру розгляду, яка не передбачає запрошення на розгляд справи автомобільного перевізника. Також, апелянт посилається на те, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано правової оцінки суті виявленого порушення ТОВ «Годжи Транс 2004 ЕООД», відповідальність за яке передбачена абз.11 ч.1 ст.60 Закону України «Про автомобільний транспорт». Порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень може бути підставою для визнання протиправним і скасування такого рішення лише у разі, якщо відповідне порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що ТзОВ «Годжи Транс 2004 ЕООД» є іноземним автомобільним перевізником, країна реєстрації  Республіка Болгарія.
03.09.2021р. працівниками Південного міжрегіонального управління Укртрасбезпеки проведено рейдову перевірку транспортного засобу DAF/SCHWARZMULLER, номерний знак                                                   НОМЕР_1 /С3406-ЕС додержання вимог законодавства про автомобільний транспорт під час виконання перевезень пасажирів і вантажів автомобільним транспортом,  за результатом чого складено акт №307407.
Вищезазначеним актом встановлено порушення позивачем абз.11 ч.1 ст.60 Закону України  «Про автомобільний транспорт», а саме відсутня картка до цифрового тахографа у другому слоті водія ОСОБА_1  за 17.08.2021р. Водії транспортного засобу відмовилися від підписання акту перевірки та надання письмових пояснень. /а.с.7-8/
          Постановою Південного міжрегіонального управління Укртрасбезпеки від 13.10.2021р. №313260 застосовано ТзОВ «Годжи Транс 2004 ЕООД» адміністративно-господарський штраф у сумі 680грн. за порушення абз.11 ч.1  ст.60 Закону України «Про автомобільний транспорт», а саме   відсутність листка режиму праці та відпочинку водія ОСОБА_1 за 17.08.2021р. /а.с.11/
          Не погоджуючись з постановою про застосування адміністративно-господарського штрафу, позивач звернувся до суду з даним позовом.
          Перевіривши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог виходячи з наступного.
Відповідно до ч.2  ст.19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Відносини між автомобільними перевізниками, замовниками транспортних послуг, органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування, пасажирами, власниками транспортних засобів, а також їх відносини з юридичними та фізичними особами - суб`єктами підприємницької діяльності, які забезпечують діяльність автомобільного транспорту та безпеку перевезень врегульовано Законом України «Про автомобільний транспорт».
Згідно ч.1 ст.3 Закону України «Про автомобільний транспорт», цей Закон регулює відносини між автомобільними перевізниками, замовниками транспортних послуг, органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування, пасажирами, власниками транспортних засобів, а також їх відносини з юридичними та фізичними особами - суб`єктами підприємницької діяльності, які забезпечують діяльність автомобільного транспорту та безпеку перевезень.
Згідно абз.11 ч.1 ст.60 Закону України «Про автомобільний транспорт», за порушення законодавства про автомобільний транспорт до автомобільних перевізників застосовуються адміністративно-господарські штрафи, зокрема, за управління транспортними засобами при здійсненні міжнародних автомобільних перевезень без контрольних пристроїв (тахографів) реєстрації режимів праці чи відпочинку водіїв транспортних засобів чи вимкненими такими контрольними пристроями (тахографами) або без щоденних реєстраційних листків режимів праці та відпочинку, - штраф у розмірі сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
При цьому, згідно п. 1 Порядку здійснення державного контролю на автомобільному транспорті, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 листопада 2006 року № 1567 (далі Порядок № 1567), цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері автомобільного транспорту (далі - суб`єкти господарювання), вимог законодавства про автомобільний транспорт, норм та стандартів щодо організації перевезень пасажирів і вантажів автомобільним транспортом, норм міжнародних договорів про міжнародне автомобільне сполучення, виконанням умов перевезень, визначених дозволом на перевезення на міжобласних автобусних маршрутах, вимог Європейської угоди щодо роботи екіпажів транспортних засобів, які виконують міжнародні автомобільні перевезення, дотриманням габаритно-вагових параметрів, наявністю дозвільних документів на виконання перевезень та відповідністю виду перевезень, відповідних ліцензій, внесенням перевізниками-нерезидентами платежів за проїзд автомобільними дорогами.
Згідно п.20 Порядку №1567, виявлені під час перевірки порушення вимог законодавства та норм і стандартів щодо організації перевезень автомобільним транспортом зазначаються в акті з посиланням на порушену норму.
Згідно п.21 Порядку №1567, у разі виявлення в ході перевірки транспортного засобу порушення законодавства про автомобільний транспорт посадовою особою (особами), що провела перевірку, складається акт за формою згідно з додатком 3.
Про результати перевірки транспортного засобу (відсутність порушення або зазначення номера складеного акта) посадова особа робить запис у дорожньому листі (за наявності такого) із зазначенням дати, часу, місця перевірки, свого прізвища, місця роботи і посади, номера службового посвідчення та ставить свій підпис, а у разі проведення перевірки виконання Європейської угоди ставить відповідний відбиток печатки на реєстраційному листку режиму праці та відпочинку водіїв (у разі наявності).
Згідно п.22 Порядку №1567, у разі відмови уповноваженої особи суб`єкта господарювання або водія від підписання акта перевірки суб`єкта господарювання або акта перевірки транспортного засобу посадова особа (особи), що провела перевірку, вносить про це запис.
Згідно п. 25 Порядку № 1567, справа про порушення розглядається в органі державного контролю за місцезнаходженням суб`єкта господарювання або за місцем виявлення порушення (за письмовою заявою уповноваженої особи суб`єкта господарювання) не пізніше ніж протягом двох місяців з дня його виявлення.
У разі виявлення вчиненого іноземним перевізником порушення посадова особа складає відповідний акт та приймає постанову про застосування адміністративно-господарського штрафу, а інформацію про виявлені порушення та адміністративно-господарський штраф надсилає центральному органові виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері державної митної справи.
Згідно п.26 Порядку №1567, справа про порушення розглядається у присутності уповноваженої особи суб`єкта господарювання.
Про час і місце розгляду справи про порушення уповноважена особа суб`єкта господарювання повідомляється під розписку чи рекомендованим листом із повідомленням.
Згідно п.27 Порядку №1567, у разі неявки уповноваженої особи суб`єкта господарювання справа про порушення розглядається без її участі.
За наявності підстав керівник органу державного контролю або його заступник виносить постанову про застосування адміністративно-господарських штрафів, яка оформляється згідно з додатком 5.
Так, предметом спору у даній справі є перевірка правомірності постанови Південного міжрегіонального управління Укртрансбезпеки про застосування адміністративно-господарського штрафу №313260 від 13 жовтня 2021 року.
В даному випадку, до позивача, як іноземного перевізника, застосовано спірний адміністративно-господарський штраф за наслідком вчинення порушення законодавства про автомобільний транспорт, відповідальність за яке передбачена абз.11 ч.1 ст.60 Закону України «Про автомобільний транспорт».
Вказане порушення виявлено контролюючим органом під час рейдової перевірки (перевірки на дорозі) дотримання вимог законодавства та норм і стандартів щодо організації перевезень автомобільним транспортом та зафіксовано в акті №307407 від 03 вересня 2021 року.
Між тим, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, у межах доводів та вимог апеляційної скарги суб`єкта владних повноважень, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
В даному випадку, одним із доводів апеляційної скарги суб`єкта владних повноважень є те, що ним не допущено порушень процедури прийняття постанови про застосування адміністративно-господарського штрафу.
Задовольняючи позовні вимоги, судом першої інстанції встановлено, що контролюючим органом протиправно прийнято оскаржувану постанову за наслідком розгляду справи про порушення законодавства про автомобільний транспорт без присутності уповноваженої особи суб`єкта господарювання та без повідомлення суб`єкта господарювання про розгляд такої справи.
Між тим, слід зазначити, що суд при розгляді даної категорії справ зобов`язаний досліджувати обставини повідомлення автомобільного перевізника про час і місце розгляду справи про порушення вимог законодавства про автомобільний транспорт, а також перевіряти чи мав автомобільний перевізник можливість захистити належним чином свої права та надати докази на спростування висновків акту перевірки.
Разом з тим, процедура розгляду справ про порушення законодавства про автомобільний транспорт визначена вищевикладеними положеннями Порядку здійснення державного контролю на автомобільному транспорті, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 листопада 2006 року №1567.
При цьому, в своїй апеляційній скарзі суб`єкт владних повноважень приходить до висновку, що Порядком №1567 не передбачено обов`язку з повідомлення автомобільного перевізника (нерезидента) про час та місце розгляду його справи про порушення законодавства у сфері автомобільного транспорту.
В свою чергу, зазначений висновок суб`єкта владних повноважень не підкріплений посиланнями на конкретні норми Закону України «Про автомобільний транспорт» або Порядку №1567.
З іншого боку, у відзиві на позовну заяву контролюючим органом зазначено, що ним не повідомлено автомобільного перевізника (нерезидента) про розгляд відповідної справи про порушення законодавства про автомобільний транспорт, так як керуючись положеннями п.25 Порядку №1567, за наслідком виявлення вчиненого іноземним перевізником порушення, посадова особа в один день склала відповідний акт та прийняла оскаржувану постанову про застосування адміністративно-господарського штрафу.
Водночас, акт проведення перевірки додержання вимог законодавства про автомобільний транспорт під час вчинення перевезень пасажирів і вантажів автомобільним транспортом №307407 складений 03 вересня 2021 року, а оскаржувана постанова про застосування адміністративно-господарського штрафу №313260 прийнята 13 жовтня 2021 року.
При цьому, відповідний акт та оскаржувана постанова складені різними посадовими особами контролюючого органу.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що у межах спірних правовідносин суб`єктом владних повноважень не застосовано скороченої процедури розгляду справи про порушення законодавства у сфері автомобільного транспорту відносно іноземного перевізника на місці його вчинення, що передбачена абз.2 п.25 Порядку №1567.
З іншого боку, враховуючи факт винесення оскаржуваної постанови про застосування адміністративно-господарських штрафів керівником контролюючого органу більше ніж через місяць після складання акту перевірки автомобіля позивача, тому при розгляді справи позивача контролюючим органом застосовано загальну процедуру розгляду справ про порушення законодавства у сфері автомобільного транспорту, яка передбачає необхідність присутності уповноваженої особи суб`єкта господарювання при її розгляді.
При цьому, положення п.26 Порядку № 1567 передбачають загальний обов`язок для суб`єкта владних повноважень з повідомлення перевізників про розгляд їхніх справ, незалежно від країни походження таких перевізників.
Більш того, не заслуговує на увагу висновок суб`єкта владних повноважень про те, що національні перевізники мають більше прав при розгляді справ про порушення у сфері автомобільного транспорту, у порівнянні з іноземними перевізниками, зокрема, в контексті наявності у них права на захист при розгляді їхньої справи про порушення законодавства про автомобільний транспорт, так як такий висновок містить ознаки непрямої дискримінації іноземних перевізників, яка прямо забороняється для суб`єктів владних повноважень положеннями ч.2 ст.6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні».
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що контролюючим органом порушено процедуру прийняття оскаржуваної постанови.
Між тим, в акті №307407 від 03 вересня 2021 року міститься опис порушення законодавства про автомобільний транспорт, відповідальність за яке передбачена ст.60 Закону України «Про автомобільний транспорт», а саме встановлено факт управління транспортним засобом при здійсненні міжнародних автомобільних перевезень без щоденних реєстраційних листів режиму праці та відпочинку (з 06 серпня 2021 року по 03 вересня 2021 року), а також без картки водія до цифрового тахографу.
Крім того, контролюючим органом у відповідній графі також зазначено, що водії автомобіля відмовились надати доступ до тахографа для зчитування інформації про режим роботи та відпочинку водія за відповідний період.
З іншого боку, з аналізу абз.11 ч.1 ст.60 Закону України «Про автомобільний транспорт» вбачається, що згідно відповідної норми до автомобільного перевізника застосовуються адміністративно-господарські штрафи за вчинення одного з наступних порушень: управління транспортними засобами при здійсненні міжнародних автомобільних перевезень без контрольних пристроїв (тахографів) реєстрації режимів праці чи відпочинку водіїв транспортних засобів;
управління транспортними засобами при здійсненні міжнародних автомобільних перевезень з вимкненими контрольними пристроями (тахографами);
управління транспортними засобами при здійсненні міжнародних автомобільних перевезень без щоденних реєстраційних листків режимів праці та відпочинку.
В свою чергу, у якості фактичної підстави для притягнення позивача до відповідальності в оскаржуваній постанові зазначено про відсутність листка режиму праці та відпочинку водія за 17 серпня 2021 року.
Тобто, виділення в оскаржуваній постанові лише єдиного порушення свідчить про те, що решта зазначених в акті №307407 від 03 вересня 2021 року порушень не покладалась в основу оскаржуваної постанови контролюючого органу.
Між тим, згідно ч.8 ст.53 Закону України «Про автомобільний транспорт», водії транспортних засобів, що належать резидентам або нерезидентам України, зобов`язані допускати до перевірки тахографів посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики з питань безпеки на наземному транспорті, надавати їм реєстраційні листки режиму праці та відпочинку водіїв - тахокарти, а також, у разі якщо у транспортному засобі використовуються цифрові тахографи, роздруковувати на паперовому носії інформацію про роботу та відпочинок водіїв.
При цьому, Інструкція з використання контрольних пристроїв (тахографів) на автомобільному транспорті затверджена наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 24 червня 2010 року № 385 (далі Інструкція № 385). 
Згідно п. 1.4 Інструкції № 385, тахокарта - бланк, призначений для внесення й зберігання зареєстрованих даних, який вводять в аналоговий контрольний пристрій (тахограф) та на якому маркувальні пристрої останнього здійснюють безперервну реєстрацію інформації, що підлягає фіксуванню відповідно до положень ЄУТР.
Згідно п. 3.3 Інструкції № 385, водій транспортного засобу, обладнаного тахографом використовує тахокарти (у разі використання аналогового тахографа) або у разі використання цифрового тахографа - особисту картку водія кожного дня, протягом якого керував транспортним засобом.
В свою чергу, згідно п. 1.4 Інструкції № 385, картка - картка контрольного пристрою (тахографа) з вбудованою мікросхемою, призначена для використання в цифровому тахографі.
В даному випадку, контролюючим органом в акті №307407 від 03 вересня 2021 року встановлено, що в автомобіль товариства обладнаний цифровим тахографом.
З аналізу вищевикладених норм матеріального права вбачається, що листки режиму праці та відпочинку водіїв (тахокарти) використовуються лише в транспортних засобах, обладнаних аналоговим тахографом.
З іншого боку, в транспортних засобах, обладнаних цифровим тахографом, водіями використовуються особисті картки з вбудованою мікросхемою.
Тому, під час перевірки автомобіля позивача, останній мав лише обов`язок роздруковувати на паперовому носії інформацію про роботу та відпочинок водія, а не надавати контролюючому органу реєстраційні листки режиму праці та відпочинку.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що на позивача протиправно накладено спірний адміністративно-господарський штраф через відсутність у нього листка режиму праці та відпочинку водія, так як він не міг та не мав обов`язку надавати такий листок контролюючому органу у межах спірних правовідносин.
Крім того, з тексту акту №307407 від 03 вересня 2021 року вбачається, що відповідне перевезення здійснювалось двома водіями позивача, а саме ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
З акту вбачається, що в одному із слотів цифрового тахографу, наявного в автомобілі позивача, була відсутня картка ОСОБА_1 .
При цьому, контролюючим органом зазначено, що водії позивача відмовились надати доступ контролюючому органу до цифрового тахографа, наявного в автомобілі позивача, для зчитування інформації про режим роботи та відпочинку водія (ім`я водія не зазначено).
З іншого боку, позивач зазначає, що спірне перевезення здійснювалось виключно водієм ОСОБА_2 , а тому лише картка зазначеного водія знаходилась в цифровому тахографі автомобіля під час його перевірки.
Згідно пояснень позивача, ОСОБА_1 не є водієм позивача та знаходився в кабіні транспортного засобу виключно як пасажир.
Крім того, водієм ОСОБА_2 допущено посадову особу контролюючого органу до перевірки транспортного засобу та надано роздруківку цифрового тахографа від 03 вересня 2021 року.
Отже, спірними у цій справі питаннями залишається наявність у ОСОБА_1 статусу водія у межах спірних правовідносин та надання (відмови у наданні) ОСОБА_2 інформації електронного тахографа автомобіля посадовій особі контролюючого органу.
Між тим, згідно ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
При цьому, за приписами ст. 6 Закону України «Про автомобільний транспорт», під час проведення рейдової перевірки (перевірки на дорозі) посадові особи центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики з питань безпеки на наземному транспорті, мають право, зокрема, використовувати засоби фото - і відеофіксації процесу перевірки, у тому числі в автоматичному режимі.
Наведене свідчить, що одним із доказів вчинення порушень під час проведення рейдової перевірки (перевірки на дорозі) є, зокрема, відеозапис процесу перевірки автомобіля перевізника.
В даному випадку, посилання на існування відповідного відеозапису наявне в акті №307407 від 03 вересня 2021 року.
Проте, контролюючим органом, всупереч покладеного на нього обов`язку щодо доведення правомірності свого рішення, не надано до суду відповідного доказу під час розгляду справи в суді першої інстанції.
Між тим, колегія суддів зазначає, що один із принципів адміністративного судочинства, що закріплений у п. 4 ч. 3 ст. 2 КАС України, є офіційне з`ясування всіх обставин справи, який полягає в тому, що суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, в тому числі стосовно виявлення та витребування доказів з власної ініціативи, що передбачено ч. 4 ст. 9 КАС України.
Тому, з метою встановлення усіх обставин справи, ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2023 року витребувано у контролюючого органу відповідний відеозапис.
Але, згідно наданої контролюючим органом відповіді від 06 квітня 2023 року, такий відеозапис не зберігся у контролюючого органу.
Враховуючи викладена, колегія суддів вважає, що викладені в акті перевірки порушення законодавства про автомобільний транспорт не підтверджуються належними доказами.
В даному випадку, аналогічні правові висновки щодо наявності у контролюючого органу обов`язку довести правомірність своїх дій під час здійснення рейдової перевірки автомобільного перевізника відеозаписом такої перевірки викладено в постанові Верховного Суду від 29 березня 2023 року у справі №620/19132/21.
Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини справи та висновки суду, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.
В свою чергу, судом першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи, достатніх для скасування його рішення, не допущено.
Керуючись ст.ст.311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, - 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Відділу державного нагляду (контролю) у Одеській області Державної служби України з безпеки на транспорті залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Єщенко О.В.    Яковлєв О.В.