П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 квітня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/10335/22	

Категорія: 106000000                                                                  Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.                                                                                                      Дата і місце ухвалення: м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Бітова А. І.
                                  –  Ступакової І. Г.                       

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21.10.2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :
ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)», в якому позивач просила суд:
визнати протиправними дії відповідача щодо ненарахування та невиплати рядовому внутрішній служби ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення) за період з 14.04.2022 року по 19.07.2022 року;
зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити їй - рядовому внутрішній служби ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за період з 14.04.2022 року по 19.07.2022 року.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 22.02.2022 року ОСОБА_1 проходить службу в Державній кримінально-виконавчій службі України на посаді молодшого інспектора відділу охорони ДУ «ОВК (№14)». У квітні 2022 року позивач була призвана на військову службу під час мобілізації на час дії особливого періоду до Збройних Сил України. Зазначені обставини свідчать про те, що на час перебування на військовій службі позивач має бути забезпечена усіма гарантіями військовослужбовця, в тому числі щодо збереження основного місця роботи та середнього заробітку в установі. Проте відповідач вимоги чинного законодавства не виконав, всупереч положенням Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та Кодексу законів про працю України виплату середнього заробітку (грошового забезпечення) за період з 14.04.2022 року по 19.07.2022 року не здійснював, у зв`язку з чим ОСОБА_1 вимушена звернутись до суду з позовом про стягнення належних їй коштів у судовому порядку.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2022 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії –  задоволено. 
Визнано протиправними дії Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» щодо не нарахування та невиплати рядовому внутрішній служби ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення) за період з 14.04.2022 року по 19.07.2022 року.
Зобов`язано Державну установу «Одеська виправна колонія (№14)» нарахувати та виплатити рядовому внутрішній служби ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за період з 14.04.2022 року по 18.07.2022 року включно.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Державна установа «Одеська виправна колонія (№14)» подала апеляційну скаргу, в якій посилається на невідповідність висновків рішення суду першої інстанції фактичним обставинам справи та їх суперечність нормам матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, що у відповідності до норм пункту 29 розділу 1 Порядку виплати грошового забезпечення та компенсаційних виплат особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 13 вересня 2021 року №3226/5, за особами рядового і начальницького складу, призваними на військову службу під час мобілізації, під час дії особливого періоду на строк його закінчення або до дня фактичного звільнення грошове забезпечення не зберігається. Тому, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначений чинним законодавством України.
Відповідно до ч. 1  ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянкою України (паспорт НОМЕР_1 ) та як рядовий внутрішньої служби з 22.02.2022 року проходить службу на посаді молодшого інспектора відділу охорони ДУ «ОВК (№14)» Державної кримінально- виконавчої служби України (а.с.9,17-20).
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 14.04.2022 року №93, виданого на виконання  вимог мобілізаційної директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 22.02.2022 року №32/321/649/21т “Про призов громадян України з військового оперативного резерву на військову службу за призовом осіб з числа резервістів в особливий період”, мобілізаційної директиви Командування Повітряних Сил Збройних Сил України від 22.02.2022 року №350/104/2/МЧ5т з планування мобілізаційного розгортання, Указу Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року “Про загальну мобілізацію” солдата запасу ОСОБА_1 призначено діловодом продовольчої служби логістики, ВОС-901074А та вважати таким, що солдат запасу ОСОБА_2 14.04.2022 року прибула до військової частини НОМЕР_2 та з 14.04.2022 року зарахована на всі види забезпечення (а.с.13).
На підставі вказаного наказу 22.04.2022 року ДУ «ОВК (№14)» виданий наказ №33/ОС/22 «Про увільнення ОСОБА_1 ».
В наказі №33/ОС/22 зазначено, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», Закону України «Про основи національного супротиву», ст.39 Закону України «Про військовій обов`язок та військову службу», ст.119 КЗпПУ, п.29 розділу І наказу МЮУ від 13.09.2021 року №3226/5 «Про затвердження змін до Порядку виплати грошового забезпечення та компенсаційних виплат особам рядового та начальницького складу Державної кримінально- виконавчої служби України - увільнити рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 молодшого інспектора відділу охорони від роботи з 14.04.2022 року для проходження військової служби під час мобілізації на час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення із гарантованим збереженням місця роботи, посади, без збереження грошового забезпечення (а.с.14).
З 14.04.2022 року нарахування та виплата грошового забезпечення ОСОБА_1 не здійснювалась.
На запит представника позивача відповідач повідомив, що він діяв у відповідності до спеціального законодавства, а саме п.29 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення та компенсаційних виплат особам рядового та начальницького складу Державної кримінально - виконавчої служби України, затвердженого наказом МЮУ від 28.03.2018 року №925 (далі Порядок №925), відповідно до якого грошове забезпечення за особами призваними, зокрема на військову службу під час мобілізації, грошове забезпечення не зберігається. Враховуючи зазначене, ОСОБА_1 була увільнена від роботи з 14.04.2022 року без збереження грошового забезпечення (а.с.15-16). 
Вважаючи порушеними свої права, позивачка звернулась до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що позивачка була призвана на військову службу під час мобілізації у період воєнного стану, та, відповідно, користується гарантіями, передбаченими ч.3 ст.119 Кодексу законів про працю України, якою в редакції на час призову позивачки на військову службу було встановлено, що за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності. Таким чином, позивачка має гарантії встановлені ч.3 ст.119 КЗпП, у тому числі на отримання середнього заробітку за місцем свої служби з 22.04.2022 року по 18.07.2022 року включно.
Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, частиною 2 статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові засади організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України, її завдання та повноваження визначає Закон України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України».
Відповідно до статті 3 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.
Згідно з частиною 1 статті 14 вказаного Закону до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).
Частиною 2 статті 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» визначено, що служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.
Абзацом 1 частини 8 статті 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» визначено, що трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).
Відповідно до частини 5 статті 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.
Згідно з частини 1 статті 59 Закону України «Про Національну поліцію» служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
Відповідно до частини 3 статті 5 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року №889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
З аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що на позивача, як на особу, що належить до рядового складу кримінально-виконавчої служби, поширюються норми законодавства про працю у неврегульованій спеціальним законодавством частині. 
Колегія суддів констатує, що положення спеціального законодавства не регулюють питання виплати грошового забезпечення поліцейським, які прийняті на військову службу під час мобілізації, на період дії особливого стану, а тому до спірних правовідносин необхідно застосовувати норми  Кодексу законів про працю України.
Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Згідно із частиною другою  статті 39 Закону України від 25.03.1992 №2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII) громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою  статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті  53, частиною третьою статті  57, частиною п`ятою статті  61 Закону України «Про освіту».
Аналіз наведених правових норм дає підстави дійти висновку, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форми власності, в яких вони працювали на час призову/прийняття на військову службу. Виплата середнього заробітку вказаним особам здійснюється підприємствами, установами, організаціями, на яких збереглося місце роботи такої особи.
Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 16 січня 2020 року у справі №814/1905/17.
До того ж, у рішенні від 16 жовтня 2020 року (справа №120/1630/19-а), Верховний Суд вирішуючи питання щодо темпоральних меж дії особливого періоду в розумінні Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зазначив, що за змістом наведених визначень, навіть за не введення у країні воєнного стану, особливий період, початок якого пов`язаний з моментом оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової чи прихованої), хоч і охоплює час мобілізації, однак не може вважатися закінченим лише зі спливом строку, протягом якого підлягали виконанню визначені у відповідному рішенні про мобілізацію заходи. Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Перший Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію» затверджено Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-УІІ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» й з того часу в Україні діє особливий період, відповідне рішення уповноваженою собою про його скасування, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу на строк до закінчення особливого періоду, не приймалося.
Рішенням Ради національної безпеки та оборони України від 01 березня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України», яке введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Крім того, Указом Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 була призвана на військову службу 14.04.2022 року, тобто під час загальної мобілізації, на час дії особливого періоду. Поміж цим, позивач станом на день призову на військову службу проходила внутрішню службу в Державній установі «Одеська виправна колонія №14», а тому на ОСОБА_1 поширюються гарантії, передбачені статтею 39 Закону №2232-XII та статтею 119 КЗпП України щодо збереження місця роботи, посади і середнього заробітку в установі, в якій вона працювала.
При цьому, статус Державної установи «Одеська виправна колонія №14» та умови проходження служби в останній не впливають на обов`язок установи з виплати позивачу середнього заробітку, так як обов`язок з виплати таким працівникам середнього заробітку поширювався на усі установи та організації незалежно від підпорядкування та форми власності.
Вказане узгоджується із висновком Верховного Суду, викладеним в постанові від 16 січня 2020 року у справі № 814/1905/17.
В той же час, при вирішенні даної справи колегія суддів враховує, що 19 липня 2022 року набрав чинності Закон України від 01.07.2022 № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», яким внесено зміни у частину третю статті 119 Кодексу законів про працю України та слова "зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток" замінено словами "зберігаються місце роботи і посада".
Тобто із набранням чинності даного закону передбачено зупинення нарахування та виплати середнього заробітку працівникам, які увільнені від роботи на підставі частини 3 статті 119 Кодексу законів про працю України.
З огляду на зазначене, позивач мала право на отримання середнього заробітку за місцем проходження кримінально-виконавчої служби за період з 14.04.2022 року (день початку проходження військової служби) по 18.07.2022 року включно.
Водночас, наказом ДУ «ОВК (№14)» від 22.04.2022 року №33/ОС/22 всупереч вимогам статті 39 Закону №2232-XII та статті 119 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) увільнено рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 від роботи без збереження грошового забезпечення, а тому з метою ефективного захисту прав позивача суд першої інстанції вірно зобов`язав відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток (грошове забезпечення) за період з 14.04.2022 року по 18.07.2022 року включно.
Доводи скаржника щодо необхідності застосування до спірних правовідносин пункту 29 Порядку виплати грошового забезпечення та компенсаційних виплат особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України колегія суддів відхиляє, оскільки відповідні зміни до ст. 119 КЗпП України не вносились, а норми Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Кодексу законів про працю України мають вищу юридичну силу.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Розподіл судових витрат, відповідно до вимог статті 139 КАС України не передбачений.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -           

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2022 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення. 
                                        Повний текст постанови складено та підписано 11 квітня 2023 року. 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова