Номер провадження: 33/813/466/23
Номер справи місцевого суду: 515/149/23 
Головуючий у першій інстанції Квєтка І. А. 
Доповідач Гемма Ю. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.04.2023 року                                                         м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду Гемма Ю.М., 
за участю секретаря Узун Н.Д., 
захисника Реу Р.В.,
прокурора Щербіни Н.М., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу захисника Реу Руслана Васильовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову Татарбунарського районного суду Одеської області 27 лютого 2023 року у справі про адміністративне правопорушення за ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Білолісся Татарбунарського району Одеської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , начальника Татарбунарської районної державної лікарні ветеринарної медицини
в с т а н о в и в:

Цією постановою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП, та на неї накладено адміністративне стягнення в порядку ст.36 КУпАП у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 грн., та стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 536,80 грн.

Суд встановив, що  ОСОБА_1 , займаючи посаду начальника Татарбунарської районної державної лікарні ветеринарної медицини, тобто відповідно до п.п. "и" п.1 ч. 1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», будучи суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, у порушення вимог п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомила у встановленому законом порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, який виник у межах службового повноваження щодо внесення керівнику Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області пропозицій щодо встановлення надбавки за складність та напруженість у роботі, в якій самостійно визначила її відсотковий розмір, що стало підставою для видачі Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області наказу № 18-к від 10 лютого 2022 року, згідно якого останній встановлена надбавка за складність, напруженість у роботі у розмірі 50% до посадового окладу з 01 січня 2022 року, чим допустила правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП.
Крім того, ОСОБА_1 , займаючи посаду начальника Татарбунарської районної державної лікарні ветеринарної медицини, тобто відповідно до п.п. "и" п.1 ч. 1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», будучи суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, у порушення вимог п.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», вчинила дії та прийняла рішення в мовах реального конфлікту інтересів, який виник у межах службового повноваження щодо внесення керівнику Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області пропозицій щодо встановлення надбавки за складність та напруженість у роботі, в якій самостійно визначила її відсотковий розмір, що стало підставою для видачі Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області наказу № 18-к від 10 лютого 2022 року , згідно якого останній встановлена надбавка за складність, напруженість у роботі у розмірі 50% до посадового окладу з 01 січня 2022 року, чим допустила правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Доводи та вимоги апеляційної скарги
Не погоджуючись з постановою суду, захисник Реу Р.В. апеляційній скарзі зазначає про незаконність та необґрунтованість судового рішення у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. 
Свої доводи мотивує тим,  що ОСОБА_1 під час підписання листа до Управління Держпродспоживслужби в Одеській області не діяла на виконання своїх службових повноважень, а виступала як сторона трудового договору відносно сторони, якій вона підпорядкована, що виключає наявність конфлікту інтересів, в якому задіяні саме службові повноваження. Встановлення надбавки за складність та напруженість в її роботі на посаді начальника Татарбунарської районної державної лікарні ветеринарної медицини не входить до її службових повноважень, оскільки таке рішення приймає ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області у формі наказу. Крім того, в матеріалах справи відсутнє пояснення ОСОБА_1 , а є лише її копія, яка не завірена уповноваженою особою. Всі копії документів, які додані до справи, не завірені, а тому не можуть бути допустимими доказами у справі. Отже, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а тому вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП. 
Просить скасувати постанову суду першої інстанції щодо  ОСОБА_1 та закрити провадження у справі.
Позиції сторін
В судовому засіданні захисник ОСОБА_2 підтримав апеляційні вимоги, просив скасувати постанову та закрити провадження в справі за відсутністю в діях  ОСОБА_1  складу адміністративних правопорушень.
Прокурор Щербіна Н.М. заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши позиції сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Мотиви суду
У відповідності до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як наголошується в ст.251 КУпАП.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».
За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
Під час розгляду справ про адміністративні правопорушення судам необхідно дотримуватися принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на захист, верховенства права, а також прецедентної практики Європейського суду з прав людини, спрямованої на додержання положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої стандарти та вимоги кримінального провадження поширюються на провадження у справах про адміністративні правопорушення ( справа "Надточій проти України" рішення від 15.05.2008 року, справа Озтюрк проти Німеччини " рішення від 21.02.1984 року, «Маліге проти Франції» рішення від 23.09.1998 року, «Гурепко проти України » від 08.04.2010 року).
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст.62 Конституції України). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що наказом в.о. начальника управління Держпродспоживслужби в Татарбунарському районі №1/1 від 04 квітня 2017 року, ОСОБА_1 призначено на посаду начальника районної державної лікарні з 04 квітня 2017 року, з окладом згідно зі штатним розписом (а.с. 15).
Як начальник Татарбунарської районної державної лікарні ветеринарної медицини, ОСОБА_1 відповідно до Посадової інструкції начальника Татарбунарської районної державної лікарні, Положення про преміювання та інші соціальні виплати працівникам ветеринарної медицини Татарбунарського району Одеської області, затвердженого 25 грудня 2006 року та Положення про Татарбунарську районну державну лікарню ветеринарної медицини, затвердженого наказом Держпродспоживслужби від 28 грудня 2017 року №1241, наділена повноваженнями щодо керування діяльністю лікарні, організації її роботи. 
(а.с. 16-22).
Тобто, відповідно до п.п. "и" п.1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції" ОСОБА_1 є суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону та особою, яка наділена повноваженнями на підписання будь-яких листів від імені лікарні.
Реалізовуючи вищезазначені повноваження, ОСОБА_1 підготувала та подала керівнику Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області пропозицію Татарбунарської районної державної лікарні ветеринарної медицини щодо виплати надбавки за складність, напруженість у роботі собі особисто у розмірі 50% від посадового окладу з січня місяця 2022 року (а.с. 11).
Правильність наведених обставин справи апелянтом під сумнів не ставиться.
Для правильного вирішення справи за висунутим ОСОБА_1 обвинуваченням, викладеним у протоколах про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП, суд повинен з`ясувати, чи існував реальний конфлікт інтересів під час підготовки, підписання та внесення нею, як начальником Татарбунарської районної державної лікарні ветеринарної медицини, листа про погодження встановлення їй надбавки за складність, напруженість у роботі у розмірі 50% до посадового окладу.

Однак, відповідно тексту оскаржуваної постанови, суд на це питання відповіді не дав, обмежившись лише поясненнями ОСОБА_1 , переліком письмових доказів – копій документів, які підтверджують повноваження ОСОБА_1 , копії листа № 19 від 20.01.2022 начальника Татарбунарської районної державної лікарні ветеринарної медицини ОСОБА_1 , скерованого до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, копію наказу № 18-к від 10 лютого 2022 року Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області «Про встановлення надбавки за складність та напруженість у роботі установ та організацій», копію листа Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, як доказів винуватості ОСОБА_1 ..
Таке судове рішення апеляційний суд вважає як необґрунтованим, оскільки в ньому відсутня оцінка доказів, на підставі яких судом були встановлені ті чи інші обставини, так і невмотивованим, оскільки в ньому не наведені належні та достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
В протоколах про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.172-7 КУпАП, суть адміністративного правопорушення ОСОБА_1 полягає в тому, що вона всупереч вимог п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомила у встановленому порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, який виник у межах реалізації службового повноваження щодо внесення керівнику Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області пропозиції щодо встановлення надбавки за складність та напруженість у роботі для себе, в якій самостійно визначила її розмір, а за ч.2 ст.172-7 КУпАП, суть адміністративного правопорушення полягає в тому, що вона всупереч вимог п.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» реалізувала свої службові повноваження щодо внесення керівнику начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області пропозиції щодо встановлення надбавки за складність та напруженість у роботі для себе, в якій самостійно визначила її розмір, що стало підставою для видачі Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області наказу № 18-к від 10 лютого 2022 року, згідно якого ОСОБА_1 встановлена надбавка за складність, напруженість у роботі у розмірі 50% до посадового окладу з 01 січня 2022 року.

Відповідно до примітки до ст.172-7 КУпАП під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.
За визначенням, викладеним у ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», приватний інтерес – будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, в тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, в тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Відповідно до викладеного в протоколах про адміністративне правопорушення з ч.1,2 ст.172-7 КУпАП формулювання обвинувачення, приватний інтерес ОСОБА_1 під час внесення пропозиції щодо встановлення надбавки за складність та напруженість у роботі для себе, зумовлений зацікавленістю в отриманні матеріальної вигоди у виді надбавки за складність, напруженість у роботі, яка є складовою заробітної плати державного службовця.
Однак, суд у постанові не мотивував, чи знайшло свого підтвердження таке обвинувачення під час судового розгляду справи, та, визнавши ОСОБА_1 винуватою у вчиненні правопорушення, пов`язаного з корупцією, не навів доказів на обґрунтування такого висновку.
Водночас, відповідно до стандартів, визначених у рішеннях Європейського суду з прав людини «Абрамян проти Росії», «Пелісьє та Сассі проти Франції» «Маттоціа проти Італії» висунуте обвинувачення повинно бути конкретним та зрозумілим, тобто наявність у правопорушника факту приватного інтересу має бути чітко сформульованим (артикульованим) та визначеним.
На думку апеляційного суду, наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу в протоколах про адміністративне правопорушення викладено загальними висловами щодо зацікавленості в отриманні матеріальної вигоди у виді надбавки за складність та напруженість у роботі, проте протоколи про адміністративне правопорушення не містять та судом не встановлено того, що відповідна пропозиції є беззаперечною правовою підставою для нарахування відповідних надбавок. 
За матеріалами справи про адміністративне правопорушення, нарахування відповідних надбавок з 01 січня 2022 року, проводилось на підставі наказу № 18-к від 10 лютого 2022 «Про встановлення надбавки за складність та напруженість у роботі установ та організацій», в.о. начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, згідно якого ОСОБА_1 встановлена надбавка за складність, напруженість у роботі в розмірі 50% до посадового окладу з 01 січня 2022 року, а відтак ОСОБА_1 не мала реальних повноважень на прийняття рішення про нарахуванні собі надбавок. 
Крім цього, як зазначено у протоколах про адміністративне правопорушення, пропозиція підписана та винесена ОСОБА_1 у межах реалізації покладених на неї службових повноважень.
Для притягнення особи до відповідальності за ч.1 ст.172-7 КУпАП, як в протоколі про адміністративне правопорушення, так і постанові суду, в разі визнання особи винуватою, формулювання наявності приватного інтересу повинно бути викладено конкретно по відношенню до вчинення суб`єктом відповідальності дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
За таких обставин, апеляційним судом не встановлено наявності у ОСОБА_1 приватного інтересу під час підписання та винесення пропозиції (листа), в той час, як для правильного вирішення справи, для кваліфікації рішення, як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, суд мав встановити наявність обов`язкової сукупності таких фактів, як:
- наявність у ОСОБА_1 факту приватного інтересу;
- наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими обов`язками ОСОБА_1 як начальника Татарбунарської районної державної лікарні ветеринарної медицини із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив для внесення пропозиції;
- наявність повноважень на прийняття рішення;
- наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення, при цьому така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність і неупередженість рішення.
Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути обов`язково відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, яке пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.
Зі змісту оскаржуваної постанови випливає, що судом фактично встановлений лише факт наявності у ОСОБА_1 повноважень на внесення пропозиції, тобто внесення пропозицій для встановлення відповідних надбавок.
За відсутності встановлення інших наведених вище фактів особа не може бути притягнута до адміністративної відповідальності за вчинення інкримінованого їй правопорушення.
Оцінюючи наведені докази, апеляційним судом встановлено, що правовою підставою для видання в.о. начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області наказу про встановлення надбавки за складність та напруженість у роботі установ та організацій, є письмова пропозиція начальників структурних підрозділів або їх заступників.
Відповідно до положення про Татарбунарську районну державну лікарню ветеринарної медицини, начальник лікарні уповноважений надавати лише пропозиції Головному управлінню про встановлення надбавки за складність та напруженість у роботі установи, але не має повноважень видавати накази про їх встановлення.
Апеляційний суд вважає, що саме такий алгоритм дій начальника Татарбунарської районної державної лікарні ветеринарної медицини - ОСОБА_1 , пов`язаний з прийняттям рішення про внесення пропозиції щодо встановлення надбавки за складність, напруженість у роботі до керівника вищого рівня (Головного управління), до повноважень якого віднесено вирішення цього питання та прийняття відповідного рішення, регламентований наведеними локальними нормативними актами обмежує її можливість вчиняти дії, які можуть бути оцінені як дисциплінарний проступок, адміністративне, чи кримінальне правопорушення.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_1 вносилась пропозиція про погодження встановлення їй надбавки за складність та напруженість у роботі до керівника вищого рівня за відсутності реального конфлікту інтересів. 
Отже, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Зважаючи на наведене, апеляційний суд вважає, що постанову суду першої інстанції слід скасувати, а провадження у справі закрити за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень.
Керуючись п.1 ст.247, 294 КУпАП, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника Реу Руслана Васильовича в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову  Татарбунарського районного суду Одеської області 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_1 – скасувати, а провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП – закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутності складу адміністративних правопорушень.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: Ю.М. Гемма