КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 
 
справа №758/16383/19                                                 Головуючий у І інстанції - Панченко О.М.
апеляційне провадження №22-ц/824/2225/2023      Доповідач у ІІ інстанції - Гуль В.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ
 
25 травня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого Гуля В.В.,
суддів Матвієнко Ю.О., Мельника Я.С.
за участю секретаря судового засідання Ковтун М.В.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача ОСОБА_1 на рішення Подільського районного суду м. Києва від 05 вересня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення грошових коштів,-
 
ВСТАНОВИВ:
 
У грудні 2019 року ОСОБА_2 звернувся до Подільського районного суду м. Києва з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ТОВ «БІОЕК ГРУП», в якому просив стягнути солідарно з відповідачів заборгованість за договором позики у розмірі 3 333 394,93 грн, у зв`язку з неналежним виконанням ними зобов`язань.
У подальшому, позивач подав заяву про відмову від частини позовних вимог, а саме вимог до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ТОВ «БІОЕК ГРУП», залишивши вимоги лише до ОСОБА_1 .
В обґрунтування позову зазначив, що 22 листопада 2017 року між ним та відповідачем було укладено договір позики №5/17, згідно з умовами якого позивач передав відповідачу в борг грошові кошти у розмірі, еквівалентному 30 000 доларів США, а останній зобов`язався повернути дану суму до 19 грудня 2017 року. 
Вказав, що 22 листопада 2017 року між сторонами була укладена додаткова угода до договору позики, якою передбачено сплату процентів за користування позикою.
Оскільки відповідач свої зобов`язання щодо своєчасного повернення боргу не виконав, просив стягнути з відповідача на свою користь заборгованість у загальній сумі                   3 333 394,93 грн, з яких: прострочена заборгованість за основним боргом - 705 000 грн,              25 % річних за користування чужими грошовими коштами - 13 520,55 грн, пеня на прострочену заборгованість - 2 573 250 грн, 3% річних за простроченою заборгованістю -  41 894,38 грн.
На підставі викладеного, позовні вимоги просив задовольнити у повному обсязі.
Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 05 вересня 2022 року позов задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 суму боргу за договором позики №5/17 від 22 листопада 2017 року у розмірі 1 465 414,93 грн, з яких: прострочена заборгованість за основним боргом - 705 000 грн, 25% річних за користування чужими грошовими коштами - 13 520,55 грн, пеня на прострочену заборгованість - 705 000 грн,             3% річних за простроченою заборгованістю - 41 894,38 грн.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Вирішено питання судових витрат.
Не погоджуючись з указаним рішенням відповідач ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.
Уважає рішення суду першої інстанції таким, що ухвалено при неповному з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, які суд першої інстанції визнав встановленими, за невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права. 
У мотивування вимог зазначає, що ОСОБА_1 в ході розгляду справи неодноразово заперечував факт укладення ним з ОСОБА_2 договору позики, на який посилається позивач.
Вказує, що суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано відхилив відповідне клопотання відповідача, самоусунувшись від сприяння учасникові провадження у захисті його прав.
08 лютого 2023 року апеляційним судом отримано відзив на апеляційну скаргу від представника позивача ОСОБА_5 , в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.
Зазначає, що визначення питання про належність підпису в договорі не відноситься до випадків, коли призначення експертизи є обов`язковим.
Уважає, що позиція відповідача про те, що наявність зразків підпису та почерку не вимагається для призначення експертизи прямо суперечить положенням законодавства України щодо порядку призначення і проведення судових експертиз.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.
Задовольняючи позовні вимоги частково суд першої інстанції виходив з того, що позичальник підтверджує, що він отримав готівковими грошовими коштами в гривні всю суму позики у розмірі 30 000 доларів США, зазначену в п. 1.1 договору позики.
Враховуючи те, що відповідач не надав доказів на спростування доводів та доказів позивача, то судом встановлено наявність заборгованості відповідача перед позивачем за договором позики.
Застосувавши положення частини третьої статті 551 ЦК України, якою передбачено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення, зменшив розмір пені з 573 250 грн до розміру основної заборгованості за договором позики, тобто до 705 000 грн.
Висновок суду першої інстанції відповідає обставинам справи та ґрунтується на вимогах закону.
Частиною 1 статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом установлено, що 22 листопада 2017 року між сторонами укладений договір позики №5/17, а також додаткова угода до нього.
Пунктом 1.1 вказаного договору передбачено, що позикодавець надає позичальнику грошові кошти в розмірі, еквівалентному 30 000 доларів США, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів у встановлений Договором строк.
Відповідно до пункту 1.3, підписуючи цей договір, позичальник підтверджує, що він отримав готівковими грошовими коштами в гривні всю суму позики, зазначену в п. 1.1, до підписання цього Договору. Згідно з пунктом 2.1 договору позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві всю суму отриманої позики 19 грудня 2017 року.
Пунктом 2 додаткової угоди до договору позики від 22 листопада 2017 року встановлено сплату процентів за користування позикою у розмірі 25% річних.
За змістом положень статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Способами захисту особистих немайнових або майнових прав та інтересів, з якими особа має право звернутися до суду є, зокрема, відшкодування збитків та матеріальних втрат кредитора.
Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Згідно із частиною другою статті 1047 ЦК України на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
Отже, письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику.
Статтею 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).
Відповідно до частин першої та другої статті 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).
Договір позики є двостороннім правочином, а також він є одностороннім договором, оскільки після укладення цього договору всі обов`язки за договором позики, у тому числі повернення предмета позики або такої ж кількості речей того ж роду та такої ж якості, несе позичальник, а позикодавець набуває за цим договором тільки права.
Договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей (стаття 1047 ЦК України).
Позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором (частина перша статті 1049 ЦК України).  
Отже, за своїми правовими ознаками договір позики є реальною, односторонньою, оплатною або безоплатною угодою, на підтвердження якої може бути надана розписка позичальника, яка є доказом не лише укладення договору, але й посвідчує факт передання грошової суми позичальнику.  
Договір позики вважається укладеним в момент здійснення дій з передачі предмета договору на основі попередньої домовленості (пункт 2 частини першої статті 1046 ЦК України).
Ця особливість реальних договорів зазначена в частині другій статті 640 ЦК України, за якою, якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.
Таким чином, досліджуючи боргові розписки чи договори позики, суди повинні виявляти справжню правову природу укладених договорів незалежно від найменування документа, і з огляду на установлені результати робити відповідні правові висновки.
У разі пред`явлення позову про стягнення боргу позивач повинен підтвердити своє право вимагати від відповідача виконання боргового зобов`язання. Для цього, з метою правильного застосування статей 1046, 1047 ЦК України суд повинен встановити наявність між позивачем і відповідачем правовідносин за договором позики, виходячи з дійсного змісту та достовірності документа, на підставі якого доказується факт укладення договору позики і його умов.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції правильно визначив правову природу укладеного сторонами договору, у зв`язку з чим дійшов вірного висновку, що між позивачем та відповідачем виникли правовідносини, пов`язані з виконанням зобов`язання за договором позики.
Згідно з частиною першою статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Стаття 526 ЦК України передбачає, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Згідно зі статтею 536 ЦК України за користування чужими грошовими коштами боржник зобов`язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.
Стаття 546 ЦК України встановлює види забезпечення виконання зобов`язання: неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток, право довірчої власності.
Відповідно до статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно з частиною першою статті 548 ЦК України виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.
Статтею 625 ЦК України врегульовано правові наслідки порушення грошового зобов`язання. 
Так, відповідно до наведеної норми боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три процента річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Як передбачено пунктом 2.2 договору позики №5/17 від 22 листопада 2017 року, позика повертається шляхом передачі позичальником позикодавцеві готівкових коштів в розмірі, еквівалентному 30 000 доларів США за курсом продажу готівкового долару США комерційними банками України. 
Відповідно до розрахунку позивача розмір основної суми боргу становить 705 000 грн (30 000 доларів США за курсом продажу в комерційних банках 23,5 грн/долар станом на 12.12.2019 року), що відповідає умовам договору.
Таким чином, заявлена до стягнення сума процентів за користування позикою в розмірі 13 520,55 грн відповідає пункту 2 додаткової угоди до договору позики (25% річних за 28 днів користування позикою), також як і сума 3% річних за простроченою заборгованістю у розмірі 41 894,38 грн (723 дні прострочення) відповідає положенням частини другої статті 625 ЦК України.
Позивачем заявлені вимоги про стягнення пені на підставі пункту 3.2 договору позики, згідно з яким у випадку порушення позичальником строку повернення позики він сплачує позикодавцю пеню в розмірі 1 % від суми невиконаного грошового зобов`язання за кожний день прострочення. 
За період прострочення у 12 місяців, що передують даті подачі позовної заяви, позивачем нарахована пеня у розмірі 2 573 250 грн. 
Положенням частини третьої статті 551 ЦК України передбачено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Зважаючи на норму частини третьої статті 551 ЦК України, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для зменшення суми пені до розміру основної заборгованості до договором позики, тобто до 705 000 грн.
Щодо доводів апелянта про те, що ОСОБА_1 в ході розгляду справи неодноразово заперечував факт укладення ним з ОСОБА_2 договору позики, а суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано відхилив клопотання відповідача про призначення у справі судової почеркознавчої експертизи, самоусунувшись від сприяння учасникові провадження у захисті його прав, колегія виходить з наступного.
Відповідно до частини першої статті 103 ЦПК України, для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, а сторонами не надано відповідні висновки експертів із цих саме питань, суд призначає експертизу у справі.
За умовами частини четвертої статті 103 ЦПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.
Разом з тим, відповідно до частини 3 статті 102 ЦПК України висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Як убачається з матеріалів справи, відповідач неодноразово під час розгляду цієї справи заявляв клопотання про призначення експертизи з метою встановлення належності йому підпису у договору позики.
Ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 22 червня 2022 року клопотання залишено без задоволення.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання, виходив з того, що представник відповідача іншого висновку спеціаліста чи експерта з цього приводу, який вказував би на інші обставини чи давав приводи сумніватись у обставинах, які просить підтвердити за допомогою судової експертизи, представник не надав.
Зазначив, що з аналізу змісту вказаних вимог процесуального закону, який регламентує можливість призначення експертизи, у взаємозв`язку із наведеними позивачем підставами вбачається, що на даний час призначення експертизи є недоцільним, а наведені підстави жодним чином не вказують на обов`язковість її призначення саме судом, а має наслідком затягування розгляду справи.
При цьому, відповідно до статті 105 ЦПК України призначення експертизи є обов`язковим для суду лише у разі заявлення відповідного клопотання про призначення експертизи обома сторонами, однак, як вбачається із матеріалів справи, позивач заперечував проти призначення цієї експертизи.
Відповідно до пунктів 3.1-3.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України  08 жовтня 1998 року №53/5, 
Експертиза проводиться після подання органом (особою), який (яка) її призначив(ла) (залучив(ла) експерта), матеріалів, оформлених згідно з вимогами процесуального законодавства та цієї Інструкції.
До експертної установи (експерту) надаються: документ про призначення експертизи (залучення експерта), об`єкти, зразки для порівняльного дослідження та, за клопотанням експерта, - матеріали справи (протоколи оглядів з додатками, протоколи вилучення речових доказів тощо).
У документі про призначення експертизи (залучення експерта) зазначаються такі дані: місце й дата винесення постанови чи ухвали; посада, звання та прізвище особи, що призначила експертизу (залучила експерта); назва суду; назва справи та її номер; обставини справи, які мають значення для проведення експертизи; підстави для призначення експертизи; прізвище експерта або назва експертної установи, експертам якої доручається проведення експертизи; питання, які виносяться на вирішення експертові; перелік об`єктів, що підлягають дослідженню (у тому числі порівняльних зразків та інших матеріалів, направлених експертові, або посилання на такі переліки, що містяться в матеріалах справи); інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
У документі про призначення експертизи (залучення експерта) перераховуються всі об`єкти, які направляються на експертне дослідження, із зазначенням точного найменування, кількості, міри ваги, серії та номера (для грошей НБУ та іноземної валюти), інші відмінні індивідуальні ознаки.
Вилучення об`єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформлюються протоколом згідно з вимогами процесуального законодавства. У них, крім загальних реквізитів такого роду документів, зазначається, які саме зразки були вилучені або відібрані, їх кількість, умови відбору або вилучення, а також інші обставини, що мають значення для вирішення поставлених питань. Протокол підписується всіма особами, які брали участь у вилученні об`єктів, відібранні зразків.
Таким чином, заявлене клопотання про призначення почеркознавчої експертизи без відібрання зразків підписів судом у встановленому законом порядку не сприяє проведенню експертизи, а навпаки призводить до неможливості її проведення та необґрунтованого затягування розгляду справи. 
Саме лише письмове клопотання про призначення експертизи у сукупності з такими обставинами як неявка відповідача у призначені судові засідання, при його обізнаності про такі засідання, численні заяви про відкладення розгляду справи за наявності у останнього адвоката, не свідчать про дійсний намір провести вказану експертизу.
З урахуванням наведеного вище, суд першої інстанції правомірно, навівши аргументи, відмовив у задоволення клопотання представника відповідача про призначення в справі комплексної почеркознавчої експертизи.
Окрім того, звернувшись до суду з апеляційною скаргою та не погоджуючись з відмовою судом першої інстанції у призначенні почеркознавчої експертизи ОСОБА_1 жодного клопотання в апеляційному суді не заявляв, протягом розгляду справи у призначені судові засідання не з`являвся.
Також, відповідач, заперечуючи свій підпис у договорі позики не звертався до суду з окремим позовом, з метою захисту своїх прав.
Відповідно до частини першої статті 44 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
Верховний Суд трактує зловживання як особливий різновид цивільного процесуального правопорушення, що полягає у зловживанні процесуальними правами, за якого відбувається порушення умов реалізації суб`єктивних цивільних процесуальних прав, і визначається як поведінка, що перевищує (або порушує) межі здійснення суб`єктивних прав (ухвала Верховного Суду від 06 вересня 2018 року у справі №552/2378/17).
Таким чином, поведінка відповідача свідчить про затягування справи, що має ознаки зловживанням процесуальними правами.
Отже, доводи апеляційної скарги на правильність висновків суду не впливають, оскільки спростовуються встановленими обставинами справи та наявними у справі доказами, фактично стосуються переоцінки доказів та встановлених на їх підставі обставин справи, яким судом першої інстанції надана належна правова оцінка.
Згідно статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись статтями 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, Київський апеляційний суд у складі колегії суддів, -
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Подільського районного суду м. Києва від 05 вересня 2022 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

 
Головуючий                                                                                           В.В. Гуль

Судді                                                                                                       Ю.О. Матвієнко 

                                                                                                                 Я.С. Мельник