ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
11 травня 2023 року
м. Київ
 
справа № 158/803/14-к
провадження № 51-1952км18

 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                         ОСОБА_1 ,
судді:                                                ОСОБА_2 , 
ОСОБА_3 ,  
 
секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                     ОСОБА_5 ,
засуджений                                                 ОСОБА_6 ,
захисник                                                       ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),                   
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 03   листопада 2022 року в  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013020000000111, стосовно  
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Заболотці Іваничівського району Волинської області, проживає в      АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.  2  ст.  368  Кримінального кодексу України (далі - КК України) у редакції Закону України № 1508-VI від 11 червня 2009 року, виправданого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 375 КК України.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження за ч.  2  ст.  368  КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. 
Обґрунтовуючи свої вимоги, засуджений стверджує, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях та сфальсифікованих доказах, дії ОСОБА_8 та працівників правоохоронних органів мали провокативний характер, грошей від ОСОБА_8 він не вимагав і не отримував.
Указує, що його затримання 23 червня 2010 року було проведено без згоди Верховної  Ради України, як це передбачено Законом України «Про статус суддів». Він  відмовився підписувати будь-які документи про огляд місця події, демонстрації відеозапису, протоколу обшуку, оскільки ці документи складалися при незаконному затриманні і не мають юридичної сили. 
Зазначає, що на досудовому слідстві та в суді він заявляв клопотання про проведення дактилоскопічної експертизи, яка показала б, що його відбитків пальців на грошах немає, але йому в цьому було безпідставно відмовлено. Крім цього, в   судах речові докази, у тому числі гроші, всупереч заявленим клопотанням не  оглядалися, що свідчить про те, що вказаного речового доказу (грошей) не існує.
Посилається на те, що під час незаконного затримання працівники Служби безпеки України (далі - СБУ) тримали його за одяг, перевіряли, що є в його кишенях, а перед цим давали помічені гроші Гонтару, від чого й утворилися нашарування фарби на його одязі і в кишенях, але суди не звернули на це увагу. 
Вважає, що матеріали оперативно-розшукових заходів мають бути визнано недопустимими доказами у зв`язку з невідкриттям стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження документів, якими надано дозвіл на їх проведення.
Указує, що сторона обвинувачення своєчасно, у тому числі під час розгляду провадження в суді першої інстанції, не вживала необхідних заходів на розсекречення матеріалів, які були процесуальною підставою для проведення оперативно-розшукових заходів, що свідчить про порушення норм ст. 290 КПК України. Дії щодо зняття грифу секретності з постанови судді апеляційного суду Волинської області від 22 червня 2010 року № 231 про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів проводилися прокурором після постановлення апеляційним судом ухвали про скасування обвинувального вироку, поза судовим процесом, самочинно, хоча такі дії, на його думку, не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування.
Стверджує, що суд апеляційної інстанції не навів у судовому рішенні ґрунтовних мотивів на спростування доводів апеляційної скарги сторони захисту.
Указує, що апеляційний суд в мотивувальній частині ухвали дійшов висновку, що обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності згідно з п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, проте звільнив від покарання та всупереч приписам ст. 417 КПК України не закрив кримінальне провадження. 
 
Рух справи, зміст судових рішень та встановлені судами обставини кримінального провадження 
За вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року  ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України(в редакції закону від 11  червня 2009 року № 1508-VI) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посаду судді та посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій у державних установах на строк 3 роки та з конфіскацією 1/6 частини майна, яке є його власністю
Цим же вироком ОСОБА_6 виправдано за ч. 2 ст. 368 КК за епізодами одержання хабаря від ОСОБА_9 у 2008 році та ОСОБА_8 у 2010 році, а також за ч. 2 ст. 375 КК Україниза відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.
Оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_6 неодноразово був предметом дослідження судів як апеляційної, так і касаційної інстанцій.
Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 16 березня 2017 року цей вирок залишено без зміни.
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 05 березня 2019 року касаційну скаргу засудженого частково задоволено,ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 16 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 11 жовтня 2019 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_10 задоволено частково, апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення. Вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року скасовано в частині визнання ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 1508-VI) по епізоду одержання ним 23 червня 2010 року хабара від ОСОБА_8 у розмірі 3 500 грн, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати. У решті вирок суду залишено без зміни.
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 10 червня 2020 року касаційну скаргу прокурора частково задоволено,ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 11 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 18 лютого 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 задоволено частково, вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року в частині визнання ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 368 КК України в редакції Закону                 № 1508- VI за епізодом одержання ним 23 червня 2010 року хабаря від ОСОБА_8 у розмірі 3500 грн скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати.
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 липня 2021 рокукасаційну скаргу прокурора частково задоволено,ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 18 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 03 листопада2022року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, апеляційні скарги ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 залишено без задоволення, вирок суду першої інстанції змінено.Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного вироком суду покарання з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. У решті вирок залишено без зміни.
 
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи згідно з постановою Верховної Ради України від 23 березня 2000 року 
№ 1570-ш обраним суддею України безстроково, працюючи на посаді судді Ківерцівського районного суду Волинської області, будучи представником влади - службовою особою, яка займає відповідальне становище на підставі ст. 25 Закону України «Про державну службу», діючи умисно, з корисливих мотивів, 23 червня 2010 року близько 17:00 біля будівлі Ківерцівського районного суду одержав від ОСОБА_8 хабар у сумі 3500 грн за ухвалення в цивільній справі на користь ОСОБА_11 рішення про визнання права власності на автомобіль ВАЗ-2109, звільнення автомобіля з-під арешту, надання можливості сплатити половину вартості транспортного засобу під час його оплатного вилучення.
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу, прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого.
 
Мотиви Суду
Щодо меж перегляду
Висновки судів першої та апеляційної інстанцій у частині виправдання  ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 375 КК України в касаційній скарзі не оскаржуються.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України Судперевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Мотивуючи свою скаргу, засуджений оспорює, у тому числі, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, тоді як перевірку цих обставин до повноважень Суду законом не віднесено. 
З урахуванням меж перегляду Судом судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, визначених у ч. 1 ст. 438 КПК України, Суд виходить з фактичних обставин кримінального провадження, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, та не втручається у правильність проведеної оцінки доказів. 
Касаційний  перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі, щодо посилань на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Щодо доведеності винуватості засудженого
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 1508-VI), зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі з`ясування всіх обставин, що належать до предмета доказування, які підтверджено перевіреними під час судового розгляду доказами, а їх оцінка не суперечить ст. 94 цього Кодексу.
Суд першої інстанції встановив, що винуватість обвинуваченого об`єктивно підтверджується сукупністю наявних у матеріалах провадження доказів, зокремапоказаннями понятих  ОСОБА_12 і ОСОБА_13 ,свідків ОСОБА_8 ,  ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та інших, а також даними, що містяться у протоколах огляду та вручення грошових коштів, вручення технічних засобів, огляду місця події із застосуванням відеозйомки, обшуку, демонстрації відеозапису, протоколами, складеними за результатами проведення оперативно-технічних заходів (аудіо і відео контролю) та іншими доказами. Зазначені докази узгоджуютьсяміж собою, є належними, допустимими і достатніми та доводять винуватість  ОСОБА_6 поза розумним сумнівом.
 
Щодо доводів про незаконне затримання
Положеннями ст. 126 Конституції України визначено, що без згоди Вищої ради правосуддя суддю не може бути затримано або утримувано під вартою чи арештом до винесення обвинувального вироку судом, за винятком затримання судді під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.
Відповідно до частин 2, 3 ст. 13 Закону України «Про статус суддів» № 1145-XIV в редакції, що діяла на момент вчинення злочину, суддя не може бути без згоди Верховної Ради України затриманий чи заарештований до винесення обвинувального вироку судом, а також підданий приводу чи примусово доставлений у будь-який державний орган.
За змістом ст. 49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIII суддя є недоторканним. Без згоди Вищої ради правосуддя суддю не може бути затримано або утримувано під вартою чи арештом до винесення обвинувального вироку суду, за винятком затримання судді під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.
Згідно з положеннями ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
У касаційній скарзі засуджений  ОСОБА_6 посилається на те, що його затримано незаконно, без згоди Верховної Ради України.
Разом із тим, з його показань, наданих в судах першої та апеляційної інстанцій, що не заперечується і в касаційній скарзі, убачається, що коли його на вулиці зупинили працівники правоохоронних органів і повідомили, що мають до нього певні запитання, він особисто запропонував пройти з ним до його службового кабінету у приміщенні Ківерцівського районного суду. 
За матеріалами провадження це відбулося одразу ж після зустрічі ОСОБА_6 з  ОСОБА_8 і одержання хабаря, під час проведення оперативно-технічних заходів (аудіо і відео контролю) у встановленому законом порядку.
У матеріалах провадження відсутні інші дані, які б свідчили, що ОСОБА_6 змусили силою або за наказом перебувати у вказаному приміщенні, де відбувались слідчі дії.
Відповідно до матеріалів провадження у той же день, 23  червня 2010 року, ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у виді підписки про невиїзд.
Тому відсутні підстави для визнання всіх доказів недопустимими з вказаних мотивів, на що вказує в касаційній скарзі засуджений.
 
Щодо доводів про недопустимість доказів, отриманих за результатами НСРД
Пунктом 2 ст. 439 КПК України передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанцій при новому розгляді.
Як убачається зі змісту постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 липня 2021 року, підставою для скасування попередньої ухвали Тернопільського апеляційного суду від 18 лютого 2021 року та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції було те, що апеляційний суд без належної перевірки дійшов передчасного висновку, що невідкриття стороні захисту документів, які стали правовою підставою для проведення оперативно-розшукових заходів стосовно ОСОБА_6 , викликає обґрунтовані сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості інших доказів, які містяться у кримінальному провадженні, і необґрунтовано визнав такі докази недопустимими. Як установивСуд під час попереднього касаційного перегляду провадження, під час виконання вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не було відкрито постанову про заведення оперативно-розшукової справи від 9 червня 2010  року, подання про проведення негласного оперативно-розшукового заходу, пов`язаного з тимчасовим обмеженням прав людини від 22 червня 2010 року № 54/3/41, та постанову голови Апеляційного суду Волинської області від 22 червня 2010 року, і ці документи, крім останньої постанови, за якою було надано дозвіл на проведення оперативно-технічних заходів стосовно ОСОБА_6 та яку, як видно з листа голови цього суду, було знищено в лютому 2014 року, були надані суду та відкриті стороні захисту в судовому засіданні суду апеляційної інстанції під час розгляду справи. Однак,виходячи із правової позиції Великої Палати, викладеній у постанові від 16 жовтня 2019 року, апеляційний суд, перш ніж зробити висновок про допустимість або недопустимість доказів, здобутих у результаті проведення оперативно-розшукових заходів у кримінальному провадженні, повинен був з`ясувати, чи вживалися стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування заходи, спрямовані на  розсекречення вказаних документів з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, і чи були вони розсекречені вже після звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора. 
Під час нового апеляційного перегляду встановлено, що прокурором вживалися відповідні заходи, внаслідок чого у жовтні 2019 року вказані документи, які стали підставою для проведення НСРД були розсекречені і надані стороні захисту для ознайомлення, що не заперечує засуджений у скарзі. 
Суд апеляційної інстанції перевірив, що сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення вказаних процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, та встановив, що їх не було розсекречено до моменту передачі обвинувального акта до суду з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора. 
Під час апеляційного розгляду було досліджено долучені прокурором документи, у тому числі постанову Апеляційного суду Волинської області від 22 червня 2010 року № 231 (т. 10, а.п. 183-184), яка вважалася знищеною. Відповідно до цієї постанови голова апеляційного суду надав дозвіл ВБКОЗ УСБУ у Волинській області на зняття інформації з каналів зв`язку та контроль за телефонними розмовами громадянина України ОСОБА_6 з апарату мобільного зв`язку НОМЕР_1 , а також застосування спеціальних аудіо-записуючих та відео-записуючих засобів фіксації розмов, дій і обстановки в місцях тимчасового перебування ОСОБА_6 , терміном на один місяць, з 22 червня 2010 року по 21 липня 2010 року; проведення вказаних заходів доручено відділам оперативно-технічних заходів та оперативного документування УСБУ у Волинській області.  Також судом досліджено подання голові апеляційного суду Волинської області ОСОБА_18 про проведення негласного оперативно-розшукового заходу, пов`язаного з тимчасовим обмеженням прав людини щодо ОСОБА_6 від 22 червня 2010 року (т. 10, а.п. 185-186), та   постанову про заведення оперативно-розшукової справи від 09 червня 2010 року (т. 10, а.п. 187-188).
Апеляційний суд дослідив ці процесуальні документи в комплексі із доказами, отриманими за результатами НСРД, які було відкрито стороні захисту в порядку, визначеному ст. 290 КПК України, та забезпечив можливість стороні захисту у змагальному процесі довести перед судом свої аргументи щодо їх допустимості. Такий порядок відкриття процесуальних документів, що стали підставою для проведення НСРД, узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду. викладеними в постановах від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15) та від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15).
Як зазначено в оскаржуваній ухвалі, при прийнятті свого рішення апеляційний суд врахував, що кримінальне провадження було розпочате, а відповідно й відбувалась процесуальна фіксація фактів за часів дії КПК України 1960 року, та в подальшому за новим КПК України, що діє на теперішній час, крім того, мінялася й судова практика з питань допустимості доказів.
Європейський суд з прав людини у справі «Ramanauskasv. Lithuania» у рішенні від 20 лютого 2018 року зазначив, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними.
 
Щодо звільнення від призначеного покарання
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зізвільненням особи від кримінальної відповідальності.
Статтею 49 КК України передбачено підстави для звільненням особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Звільнення особи від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі закінчення строків давності є обов`язковим, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження, але до набрання вироком суду законної сили.
Суд закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності за наявності передбачених законом підстав та за обов`язковою згодою обвинуваченого.
У тому разі, коли обвинувачений заперечує проти закриття провадження з нереабілітуючих підстав, у тому числі за закінченням строків давності, і вимагає ухвалити виправдувальний вирок, суд першої інстанції за наявності для цього підстав визнає особу винною, ухвалює обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись положеннями ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України. За такими ж правилами особа звільняється від покарання судом апеляційної інстанції.
Оскільки на момент апеляційного перегляду провадження минуло 10 років з дня вчинення ОСОБА_6  злочину за ч. 2 ст. 368 КК України (вредакції Закону України №1508-VI), який є тяжким, суд апеляційної інстанції звільнив ОСОБА_6 згідно з ч.  5 ст. 74 КК України від призначеного вироком суду покарання з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Висновки Суду по суті вимог касаційної скарги
З огляду на вищевказане в касаційній скарзі засудженого не наведено доводів про допущення під час досудового розслідування чи судового розгляду провадження таких порушень вимог КПК України, які перешкодили чимогли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, або  спростовували би правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій.
На думку Суду, наявні у провадженні докази є належними і допустимими, а судові рішення стосовно  ОСОБА_6 - законними, обґрунтованими і вмотивованими.
Вирок та ухвала суду апеляційної інстанції відповідають вимогам ст. 370 КПК України.
Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 419 КПК України ретельно проаналізував доводи апеляційних скарг засудженого і захисника, які аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі, у тому числі щодо доведеності винуватості  ОСОБА_6 та допустимості окремих доказів, і надав їм належну оцінку, навівши в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.
Таким чином, підстав для задоволення касаційної скарги не встановлено. 
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
 
Касаційну скаргузасудженого  ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 03   листопада 2022 року стосовно ОСОБА_6 залишити беззміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                ОСОБА_3