П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/9795/22 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції:  Сало Павло Ігорович 
Суддя-доповідач:  Боровицький О. А. 
23 травня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Боровицького О. А. 
суддів:  Шидловського В.Б.  Курка О. П. 
за участю:
секретаря судового засідання: Яремчук Л.С, 
представника позивача: Шкрабалюк Ю.В.,
представника відповідача: Кучабської В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління з питань житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, управління комунальною власністю, містобудування та архітектури Погребищенської міської ради на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом Управління з питань житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, управління комунальною власністю, містобудування та архітектури Погребищенської міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, 
В С Т А Н О В И В :
Позивач звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України  про визнання протиправним та скасування висновку.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 20 лютого 2023 року у задоволені адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити її.
Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 лютого 2023 року - без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що на підставі наказу заступника голови Держаудитслужби № 252 від 21.10.2022 розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається до наказу, в тому числі закупівля за унікальним номером (ID) UA-2022-09-05-008937-а від 05.09.2022. Предмет закупівлі: "Капітальний ремонт проїжджої частини та тротуарного покриття по вул. Б. Хмельницького (від межі між будинками № 77-79 до межі між будинками № 113-115, за виключенням будинків № 93, № 95, № 97, № 99) в м. Погребище Вінницького району Вінницької області (коригування) (ДК 021:2015:45230000-8 – Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)". Очікувана вартість закупівлі: 6 393 279,00 грн. Застосування процедури закупівлі: відкриті торги. Підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Правомірність призначення та проведення моніторингу спірної закупівлі позивач не оспорює, а тому це питання судом не досліджується.
За результатами моніторингу відповідач склав висновок № 1307 від 16.11.2022 (оприлюднений в електронній системі закупівель 16.11.2022), в якому зафіксовані порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель. 
Зі змісту вказаного висновку видно, що у провину позивачу фактично поставлено два порушення, а саме недотримання вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VII в частині ненадання замовником інформації та відповідних документів, на підставі яких здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та не надання документів, на підставі яких здійснено розгляд тендерної пропозиції ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" відповідно до вимог пункту 3 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації, а також абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII в частині невідхилення тендерної пропозиції ТОВ "АГРОШЛЯХБУД", як такої, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, та іншим вимогам щодо предмета закупівлі (не надано підтвердження виконання аналогічного договору на суму не менше, ніж у вимогах його комерційної пропозиції, яка склала 6 350 954,22 грн, що не відповідає вимогам пункту 3 розділу 1 додатка 1 до тендерної документації).
Втім, з огляду на підстави адміністративного позову та наведені позивачем обґрунтування позовних вимог, суд виходить з того, що перше із зазначених вище порушень не охоплюється предметом позову, зважаючи на те, що позивач не наводить жодних аргументів та не надає жодних доказів на спростування встановленого під час моніторингу закупівлі порушення частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII в частині ненадання замовником інформації та відповідних документів, на підставі яких здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.
Відтак, беручи до уваги такі принципи адміністративного судочинства, як диспозитивність та змагальність сторін, суд надає оцінку спірному висновку в межах доводів позивача, тобто в частині допущення УЖКГ Погребищенської міської ради порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.
В цій частині у висновку зазначено про невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "АГРОШЛЯХБУД", якого визнано переможцем торгів, кваліфікаційним критеріям через ненадання у складі тендерної пропозиції документального підтвердження щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів на суму не менше, ніж у вимогах комерційної пропозиції, яка склала 6 350 954,22 грн, що не відповідає вимогам пункту 3 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації. 
Відтак відповідач вважає, що на підставі норм абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ "АГРОШЛЯХБУД", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, а натомість визнав зазначене товариство переможцем торгів та уклав з ним договір № 20 від 07.10.2022 на виконання робіт з капітального ремонту.
Позивач з вказаними висновками за результатами моніторингу процедури закупівлі не погоджується, а тому за захистом своїх прав та законних інтересів звернувся до суду.
Розглядаючи даний позов суд першої інстанції дійшов висновку про те, що не вбачає правових підстав для скасування висновок висновку Держаудитслужби від 16.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі: UA-2022-09-05-008937-а), оскільки при проведенні моніторингу та складанні такого висновку в оскаржуваній частині відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені нормами чинного законодавства України, тобто правомірно. Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі – Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі – Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Водночас згідно з пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Статтею 2 цього Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі – підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі – Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади; метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За змістом положень ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до  статті 9 цього Закону.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. 
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Отже, у разі звернення замовника до суду з позовом про оскарження висновку, оцінку виявленим порушенням надає суд.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, 16 листопада 2022 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт проїжджої частини та тротуарного покриття по вул. Б.Хмельницького (від межі між будинками 77 - 79 до межі між будинками № 113 - 115, за виключенням будинків № 93, № 95, № 97, № 99) в м. Погребище, Вінницького району, Вінницької області (коригування) (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) UА-2022-09- 05-008937-а (далі за текстом — Висновок).
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель позивача на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Позивача від 05.09.2022, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Агрошляхбуд» (далі - ТОВ «Агрошляхбуд»), протокол уповноваженої особи позивача від 23.09.2022, повідомлення про намір укласти договір від 23.09.2021, договір про закупівлю від 07.10.2022 № 20 (далі - договір), додаткові угоди до договору від 10.10.2022 № 1, від 13.10.2022 № 2, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 12.10.2022, від 14.10.2022, пояснення позивача, надані 04.11.2022 та 09.11.2022 через електронну систему закупівель на запит відповідача.
Керуючись частиною п`ятою статті 8 Закону під час здійснення моніторингу процедури закупівлі відповідач 01.11.2022 звернувся через електронну систему закупівель до позивача з метою отримання, в тому числі, інформації та відповідних документів, на підставі яких здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.
Позивач 04.11.2022 оприлюднив пояснення з посиланням про обґрунтування закупівлі http://www.vin.gov.ua/oda/normatyvno-pravovi-dokumenty/780-rozporiadzhennia/rozporiadzhennia-2021-rik-2/46387-rozporyadzhennya-88-vid-23-liutoho-2022-roku.
Однак, при дослідженні інформації, розміщеної по зазначеному посиланню, не виявлено обґрунтування щодо розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.
Також у своїх поясненнях позивач послався на експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом від 28 липня 2022 року № 05-0236, який на порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону не надав через електронну систему закупівель.
Крім, того, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до вимог пункту 3 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації учасники у складі своїх тендерних пропозицій повинні надати: - інформацію про досвід виконання аналогічного договору у вигляді довідки згідно форми 3; - копію аналогічного договору з додатками (розрахунками договірної ціни), а також акти виконаних робіт по договору; - лист-відгук від організації з якою виконувався наданий аналогічний договір (з обов`язковим зазначенням у листі-відгуку номеру, дати та суми договору, чи виконано договір у повному обсязі та суму виконання, характеристику учасника за результатами наданих послуг.
Під аналогічним договором розуміється договір, який був укладений учасником, предметом якого був капітальний/поточний ремонт дорожнього покриття, на суму не менше, ніж у вимогах даної комерційної пропозиції (комерційна пропозиція - 6 350 954,22 грн).
ТОВ «Агрошляхбуд» у складі тендерної пропозиції надано документи щодо таких договорів: - від 08.06.2022 № 61-АШБ, укладений з приватним підприємством «ГЛАВВ-ДОР» на суму 808 003,20 грн; - від 07.06.2022 № 456, укладений з комунальним підприємством «Вінницька транспортна компанія» на суму 298 819,20 грн; - від 30.05.2022 № 124-ШБ, укладений з товариством з обмеженою відповідальністю «Віндор» на суму 2 024 175,71 грн; - від 01.06.2022 № 01/06-22, укладений з фермерським господарством «Дзялів» на суму 442 524,00 грн; - від 21.06.2022 № 78, укладений з Управлінням житлово-комунального господарства Могилів-Подільської міської ради на суму 849 720,00 грн; - від 21.06.2022 № 80, укладений з Управлінням житлово-комунального господарства Могилів-Подільської міської ради на суму 2 258 880,00 грн. Зазначене вказує на те, що жоден з договорів не відповідає умовам тендерної документації в частини суми договору (сума кожного з договорів є меншою за комерційну пропозицію ТОВ «Агрошляхбуд»).
З огляду на викладене відповідач 07.11.2022 року звернувся через електронну систему закупівель до Позивача з метою отримання пояснень, зокрема, яким чином та на підставі яких документів учасник ТОВ «Агрошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції підтвердив виконання вимог пункту 3 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації в частині досвіду виконання аналогічного договору.
Однак, на думку відповідача, позивач на порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону не надав через електронну систему закупівель документи, на підставі яких здійснено розгляд тендерної пропозиції ТОВ «Агрошляхбуд» відповідно до вимог пункту 3 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації.
На думку відповідача, ТОВ «Агрошляхбуд» не надано підтвердження виконання аналогічного договору на суму не менше, ніж у вимогах його комерційної пропозиції, яка склала 6 350 954,22 грн, що не відповідає вимогам пункту 3 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації.
Таким чином, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Агрошляхбуд», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, визначив його переможцем та уклав з ним договір.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Відповідач зобов`язав Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Зокрема суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до вимог пункту п.5.1 тендерної документації (стр. 10 тендерної документації) замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів.
Згідно п.5.2 тендерної документації (стр. 10 тендерної документації) для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи згідно переліку, вказаного нижче, а саме: 5.2.3. Документи, що підтверджують наявність досвіду виконання аналогічних договорів згідно вимог Додатку 1.
Відповідно до Додатку №1 до тендерної документації учасник закупівлі має надати наступні документи для підтвердження кваліфікації:
3.1. Інформація про досвід виконання аналогічного договору у вигляді довідки згідно форми
3;
3.2. Копія аналогічного договору з додатками (розрахунками договірної ціни), а також акти виконаних робіт по договору.
3.3. Лист-відгук від організації з якою виконувався наданий аналогічний договір (з обов`язковим зазначенням у листі-відгуку номеру, дати та суми договору, чи виконано договір у повному обсязі та суму виконання, характеристику Учасника за результатами наданих послуг.
Замовник встановив, що під аналогічним договором розуміється договір, який був укладений учасником, предметом якого був капітальний/поточний ремонт дорожнього покриття, на суму не менше ніж у вимогах даної комерційної пропозиції.
В той же час замовник встановив, що інформація про досвід виконання аналогічного договору подається учасником у вигляді довідки згідно форми 3.
Як вбачається з форми №3 інформація має подаватись учасником про досвід виконання аналогічних договорів (не менше двох).
ТОВ «Агрошляхбуд» у складі тендерної пропозиції надано документи щодо виконання договорів: - від 08.06.2022 № 61-АШБ, укладений з приватним підприємством «ГЛАВВ-ДОР» на суму 808 003,20 грн; - від 07.06.2022 № 456, укладений з комунальним підприємством «Вінницька транспортна компанія» на суму 298 819,20 грн; - від 30.05.2022 № 124-ШБ, укладений з товариством з обмеженою відповідальністю «Віндор» на суму 2 024 175,71 грн; - від 01.06.2022 № 01/06-22, укладений з фермерським господарством «Дзялів» на суму 442 524,00 грн; - від 21.06.2022 № 78, укладений з Управлінням житлово-комунального господарства Могилів-Подільської міської ради на суму 849 720,00 грн; - від 21.06.2022 № 80, укладений з Управлінням житлово-комунального господарства Могилів-Подільської міської ради на суму 2 258 880,00 грн.
В результаті чого, ТОВ «Агрошляхбуд» виконав умови тендерної документації та надав підтвердження виконання аналогічного договору на суму не менше ніж сума комерційної пропозиції ТОВ «Агрошляхбуд», адже позивач не встановлював у тендерній документації вимоги, щодо надання договору на суму не менше ніж сума комерційної пропозиції.
Щодо визначення відповідачем в оскаржуваному висновку такого способу усунення виявлених порушень як вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності суд зазначає наступне.
Пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно норм розділу III Наказу від 08.09.2020 року № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку", у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно - правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
З тексту оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури UА-2022-09-05- 008937-а вбачається, що у пункті 3 констатуючої частини зазначено: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які (яке) є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".
Проаналізувавши пункт 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі можна зробити висновок, що заходом спрямованим на усунення виявлених моніторингом порушень є покладення на позивача обов`язку:
1) вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору;
2) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Однак, враховуючи вищезазначене колегія суддів зазначає, що укладення договору є матеріальним юридичним фактом - правомірним правовстановлюючим вчинком (дією) сторін такого договору, направленим на виникнення взаємних прав та обов`язків.
Водночас, договір як зобов`язання є правовідношенням, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина перша статті 509 ЦК). Взаємні права та обов`язки сторін складають зміст договірного зобов`язання.
При цьому, слід виходити з того, що договір як факт є підставою виникнення договірного зобов`язання, яке в свою чергу є наслідком факту укладення договору.
У частині першій статті 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.
Частина перша статті 215 Цивільного кодексу України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.
У відповідності до частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.
Норми Закону №922-VІІІ не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, Відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.
Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.
Також, Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити Позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Вказане відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.
Однак, за своєю юридичною природною наслідком, запропонованого органом державного фінансового контролю, припинення зобов`язань за договором є розірвання договору.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Проте, ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Також, зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
При цьому, вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути викладене у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, а не дотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що є неприпустимим.
Крім того, розірвання договору можливе лише у випадку його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону №922.
А тому, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір про закупівлю, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють якусь загрозу. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби. Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Згідно зі статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Попри це, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлене право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.
Відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Як встановлено судом, 07 жовтня 2022 року за наслідками проведеної закупівлі укладено договір між позивачем та переможцем закупівлі ТОВ «Агрошляхбуд».
Станом на 23 листопада 2022 року роботи за договором виконані ТОВ «Агрошляхбуд».
У даному випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові № 160/8403/19 від 30 листопада 2021 року.
За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.
Водночас слід звернути увагу, що виявлене в ході моніторингу порушення не обмежило інших учасників закупівлі в оцінці об`єктивного та неупередженого визначення переможця та можливості реалізувати своє право на оскарження процедури закупівлі.
Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що матеріали даної справи не містять відомостей щодо наявності судових справ з приводу оскарження процедури закупівлі. Відповідних відомостей не було надано і під час розгляду даної справи.
З огляду на наведене, вимога про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, за встановлених обставин, є необґрунтованою та така що винесене з порушенням норм чинного законодавства України.
Отже, спірний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. 
А, тому колегія суддів приходить до висновку, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі «Капітальний ремонт проїжджої частини та тротуарного покриття по вул. Б.Хмельницького (від межі між будинками 77 - 79 до межі між будинками № 113 - 115, за виключенням будинків № 93, № 95, № 97, АДРЕСА_1 (коригування) (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, крім іншого, неправильне тлумачення закону.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому, керуючись статтею 315  КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою  адміністративний позов задовольнити. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Управління з питань житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, управління комунальною власністю, містобудування та архітектури Погребищенської міської ради задовольнити повністю.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 лютого 2023 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов задовольнити. 
Визнати протиправним та скасувати висновок від 16.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі: UA-2022-09-05-008937-а) "Капітальний ремонт проїжджої частини та тротуарного покриття по вул. Б. Хмельницького (від межі між будинками № 77-79 до межі між будинками № 113-115, за виключенням будинків № 93, № 95, № 97, АДРЕСА_1 (коригування) (ДК 021:2015:45230000-8 – Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)".  

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Боровицький О. А.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Шидловський В.Б.    Курко О. П.