ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
27 червня 2023 року           справа №200/5201/22 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Казначеєва Е.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року (повне судове рішення складено 20 березня 2023 року) у справі № 200/5201/22 (суддя в І інстанції Аляб`єв І.Г.) за позовом Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

                                                           УСТАНОВИВ:

14.12.2022 Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» (далі – ДП «Добропіллявугілля-видобуток») звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 28.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2021-06-09-005752-c Південним офісом Держаудитслужби складено висновок від 28 листопада 2022 року про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено інформацію про порушення ДП «Добропіллявугілля-видобуток» вимог від Закону України 25.12.2015 № 922-VIІІ «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922-VIІІ). 
Позивач не згоден з інформацією, викладеною у зазначеному висновку, а сам висновок вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства. 
Відповідно до абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону № 922-VIІІ переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується. 
У зв`язку з тим, що під час проведення процедури закупівлі відкриті торги з публікацією англійською мовою UA-2021-04-22-009739-a за предметом закупівлі ДК 021:2015: 90910000-9 «Послуги з прибирання» Послуги клінінгу для ДП «Добропіллявугілля-видобуток» (DK 021: 2015: 90910000-9 "Cleaning services" Cleaning services for SE "Dobropillyavugol-mining"), очікуваною вартістю 19 440 000,00 грн. з ПДВ учасниками торгів були оскаржені рішення замовника, враховуючи нагальну потребу, що пов`язано з необхідністю забезпечення санітарного благополуччя та захисту здоров`я працівників, позивачем прийнято рішення про застосування переговорної процедури закупівлі щодо закупівлі послуг з прибирання (UA-2021-06-09-005752-c). 
Обсяг процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c щодо проведення переговорної процедури на закупівлю ДК 021:2015: 90910000-9 «Послуги з прибирання» Послуги з клінінгу для ДП «Добропіллявугілля-видобуток», з ціною пропозиції на переговорах 3 888 000,00 грн. з ПДВ не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості процедури закупівлі відкриті торги з публікацією англійською мовою UA-2021-04-22-009739-a за предметом закупівлі ДК 021:2015: 90910000-9 «Послуги з прибирання» Послуги клінінгу для ДП «Добропіллявугілля-видобуток» (DK 021: 2015: 90910000-9 "Cleaning services" Cleaning services for SE "Dobropillyavugol-mining"), очікуваною вартістю 19 440 000,00 грн. з ПДВ. 
Таким чином, здійснення процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c щодо проведення переговорної процедури на закупівлю ДК 021:2015: 90910000-9 «Послуги з прибирання» Послуги з клінінгу для ДП «Добропіллявугілля-видобуток», з ціною пропозиції на переговорах 3 888 000,00 грн. з ПДВ відбувалося у порядок та спосіб, визначений абзацом 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону № 922-VIІІ. 
Більш того, специфіка проведення процедури закупівлі відкриті торги з публікацією англійською мовою за положеннями Закону № 922-VIІІ (частина дванадцята статті 29) передбачає проведення розгляду тендерних пропозицій учасників до оцінки тендерних пропозицій електронною системою (шляхом застосування електронного аукціону). 
Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. 
В той же час, процедура проведення інших конкурентних процедур закупівлі, зокрема відкритих торгів передбачає, що розгляд на відповідність вимогам тендерної документації замовник здійснює.
Наголошує, що відповідачем не зазначена інформація, на підставі якого нормативно-правового акту, у яку дату та у зв`язку з чим ним проводилися контрольні заходи з виявлення ознак порушення (порушень) законодавства під час проведення процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c. 
Відсутність підстав для проведення моніторингу вказує на безпідставність наказу відповідача від 16.11.2022 № 276 «Про початок моніторингу процедур закупівель».
Наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 затверджено Положення про Південний офіс Держаудитслужби. 
Відповідно до пункту 1 вказаного Положення Південний офіс Держаудитслужби (Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (управління). 
Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. 
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників. 
Пунктом 3 Положення про Південний офіс Держаудитслужби передбачено, що основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Миколаївської, Одеської, Херсонської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників, Автономної Республіки Крим та в місті Севастополі. 
Таким чином, без відповідного доручення Голови Держаудитслужби та/або його заступників Південний офіс Держаудитслужби не уповноважений на здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель на території Донецької області, зокрема, шляхом проведення моніторингу публічних закупівель. 
Оскільки наказ Відповідача від 16.11.2022 № 276 «Про початок моніторингу процедур закупівель» не містить посилання на відповідне доручення Голови Держаудитслужби та/або його заступників, а також враховуючи те, що ДП «Добропіллявугілля-видобуток» розташоване у місті Добропілля Покровського району Донецької області, вважаємо, що Південним офісом Держаудитслужби здійснено реалізацію заходів державного фінансового контролю шляхом проведення моніторингу публічної закупівлі UA-2021-06-09-005752-c без дотримання порядку здійснення такого моніторингу, встановленого діючим законодавством України.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року позов задоволено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про правомірність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, натомість що судом першої інстанції не надано належної оцінки виявленим порушення Закону № 922-VIІІ.

У відзиві на апеляційну скаргу позивачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін.

Апеляційний розгляд здійснено в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з таких підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.
Позивач - ДП «Добропіллявугілля-видобуток» зареєстровано в якості юридичної особи за ЄДРПОУ 43895975, місцезнаходження: 85001, Донецька область, м. Добропілля, просп. Шевченка, буд. 2.
Відповідач - Південний офіс Держаудитслужби є юридичною особою, код ЄДРПОУ 40477150 та суб`єктом владних повноважень - органом виконавчої влади, основним завданням якого, згідно вимог чинного законодавства.
Позивачем 22.04.2021 оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі відкриті торги з публікацією англійською мовою UA-2021-04-22-009739-a за предметом закупівлі ДК 021:2015: 90910000-9 «Послуги з прибирання» Послуги клінінгу для ДП «Добропіллявугілля-видобуток» (DK 021:2015:90910000-9 "Cleaning services" Cleaning services for SE "Dobropillyavugol-mining"), очікуваною вартістю 19 440 000,00 грн. з ПДВ (у відповідності до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIІІ). 
Позивачем 09.06.2021 оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c щодо проведення переговорної процедури на закупівлю ДК 021:2015: 90910000-9 «Послуги з прибирання» Послуги з клінінгу для ДП «Добропіллявугілля-видобуток», з ціною пропозиції на переговорах 3 888 000,00 грн. з ПДВ. 
Протоколом переговорів від 09.06.2021 вирішено за результатом переговорної процедури закупівлі укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю «КОРПУСГРУП КОМТЕК» (ідентифікаційний код 35230781) договір про закупівлю. 
09.06.2021 позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір під час переговорної процедури UA-2021-06-09-005752-c. 
Позивачем здійснено розгляд тендерних пропозицій, поданих на зазначену вище закупівлю, та оприлюднено відповідний протокол. 
02.06.2021 учасником торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Сервіс» (ідентифікаційний код 38748221) подано скаргу до Антимонопольного комітету України на рішення позивача за результатами розгляду тендерних пропозицій. 
18.06.2021 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель оприлюднено рішення за результатами оскарження № 13546-р/пк-пз від 15.06.2021. 
07.06.2021 учасником торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «КРІСТ СЕРВІС» (ідентифікаційний код 40449756) подано скаргу до Антимонопольного комітету України на рішення позивача за результатами розгляду тендерних пропозицій. 
29.06.2021 за результатом проведеної переговорної процедури UA-2021-06-09-005752-c між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «КОРПУСГРУП КОМТЕК» був укладений договір № 812-21 СЦ.
02.07.2021 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель оприлюднено рішення за результатами оскарження № 14548-р/пк-пз від 29.06.2021. 
09.07.2021 учасником торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЛІНІНГ» (ідентифікаційний код 33421302) подано скаргу до Антимонопольного комітету України на рішення позивача за результатами розгляду тендерних пропозицій. 
27.07.2021 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель оприлюднено рішення за результатами оскарження № 16868-р/пк-пз від 22.07.2021.
Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c встановлено за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури встановлено порушення норм абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону, який діяв на момент оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), тобто станом на 09.06.2021. 
За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, – порушень не встановлено. 
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону № 922-VIІІ Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає та враховує наступне.
Доводи позивача ґрунтуються на тому, що моніторинг проведено: поза межами законодавчо встановленого строку; без належної на те компетенції; висновки моніторингу не відповідають чинному законодавству. 
Здійснивши оцінку обставин справи суд дійшов висновку про те, що відповідач мав повноваження на проведення моніторингу, проте провів його поза межами установленого строку. Крім того, зобов`язання, викладені у висновку, не відповідають змісту правового регулювання спірних відносин.
Так, на момент складення висновку, зобов`язання за договором були уже виконані, відтак вимога щодо їх припинення є не виконуваною.
Щодо повноважень на проведення моніторингу. 
Головні завдання (обов`язки) органу державного фінансового контролю визначені статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», так одним із головних завдань органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.
Відповідно до п.п.3 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23 Офіс відповідно до покладених на нього завдань здійснює контроль зокрема за дотриманням законодавства про закупівлі.
Закон № 922-VIІІ визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 Закону № 922-VIІІ. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Порядок проведення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону № 922-VIІІ, а метою його проведення, на відміну від інших заходів державного фінансового контролю, є попередження порушень у сфері публічних закупівель без втручання у роботу об`єктів контролю.
Відповідно до абз.1 пункту 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2021 № 23 (далі Положення) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
З огляду на зазначене, Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону № 922, статей 2, 5 Закону № 2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16.11.2022 № 281, за дорученням Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 здійснено моніторинг відкритих торгів Державного підприємства «Добропіллявугілля - видобуток» за предметом: ДК 021:2015:55320000-9 – Послуги з організації харчування, яку проведено Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID:UА-2021-12-30-010961-е), очікуваною вартістю 452 422,11 грн з ПДВ, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 25.11.2022 у відповідності до норм частини третьої статті 8 Закону № 922-VIІІ.
Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.12.2022, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону № 922-VIІІ.
Виходячи з наведеного, місцевий суд дійшов правильного висновку, що правомірно проведено перевірку, за результатом якої складено висновок Південного офісу Держаудитслужби від 28.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c.
Щодо строку проведення моніторингу.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон № 922-VIII.
Відповідно до частини першої статті 8 цього Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Як вбачається з договору від 29.06.2021, укладеного між позивачем та ТОВ «КОРПУСГРУП КОМТЕК», строк його дії з 10.06.2021 по 20.07.2021.
При цьому, процедура моніторингу закупівлі розпочалася 16.11.2022, тобто після закінчення строку дії договору.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що проведення моніторингу є незаконним, відтак і його результат – оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Слід додатково звернути увагу відповідача на невідповідність резолютивної частини висновку моніторингу вимогам законодавства.
Зокрема, у висновку позивача зобов`язано вжити заходів з припинення зобов`язань за договором. Враховуючи, що дія договору на цей момент скінчилася, а зобов`язання – виконані, вимога є завідомо не виконуваною.
На підставі вищенаведеного, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що висновок Південного офісу Держаудитслужби від 28.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c підлягає скасуванню.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки місцевого суду.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статями 291, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

                                                        ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року у справі № 200/5201/22 – залишити без змін.
Повне судове рішення – 27 червня 2023 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів                                                                      І. В. Сіваченко

                                                                                          А. А. Блохін

                                                                                          Е. Г. Казначеєв