СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2023 року                                    м. Харків                                   Справа №922/4852/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Гребенюк Н.В., суддя  Склярук О.І.

за участю секретаря судового засідання Міракова Г.А.
учасники провадження у справі:
прокурор – не з`явився,
представник позивача-1 – не з`явився,
представник позивача-2 – не з`явився,  
представник відповідача-1 – не з`явився,
представник відповідача-2 – Виноградов В.О., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх.№466Х від 15.03.2023) на рішення Господарського суду Харківської області від 31.01.2023 у справі №922/4852/21 (м. Харків, суддя Присяжнюк О.О., повний текст рішення складено 06.02.2023),
за позовом Керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова, в інтересах держави в особі
1. Харківської міської ради, м. Харків, 
2. Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків, 
до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецбудпро», м. Харків,
2. Комунального підприємства електричних мереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» Харківської міської ради, м. Харків,
про скасування рішення та визнання недійсним договору, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач – Керівник Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради, Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Комунального підприємства електричних мереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» Харківської міської ради (далі - відповідач), у якому просив суд визнати незаконним та скасувати рішення, оформлене протоколом №1-02/03 засідання тендерного комітету Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» Харківської міської ради від 02.03.2021 за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецбудпро», про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецбудпро» (код ЄДРПОУ 44026452) переможцем закупівлі за оголошенням UA-2021-02-05-011678-а щодо закупівлі код ДК 021:2015 - 31520000-7 Світильники та освітлювальна арматура (світлова система з монтажем, установкою та налаштуванням; код ДК 021:2015-31527260-6).
Визнати недійсним договір №23-03/21 від 22.03.2021 та додаткову угоду №1 від 24.03.2021 щодо закупівлі за бюджетні кошти товару код ДК 021:2015 — 31520000-7 Світильники та освітлювальна арматура (світлова система з монтажем, установкою та налаштуванням; код ДК 021:2015 - 31527260-6) укладений між Комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» Харківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Спецбудпро».
Судовий збір стягнути з відповідачів за такими реквізитами: Харківська обласна прокуратура, код ЄДРПОУ 02910108, банк отримувач: Державна казначейська служба України м. Київ, рахунок UA178201720343160001000007171, код класифікації видатків бюджету 0901010.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 31.01.2023 в позові відмовлено повністю. 
Заступник керівника Харківської обласної прокуратури з вказаним рішенням суду не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм чинного законодавства, просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Харківської області від 31.01.2023 у справі №922/4852/21; відкрити апеляційне провадження у справі №922/4852/21; рішення Господарського суду Харківської області від 31.01.2023 у справі №922/4852/21 скасувати та ухвали нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі; судові витрати відшкодувати на користь Харківської обласної прокуратури за рахунок відповідачів; справу розглянути за участі представника Харківської обласної прокуратури; про дату, час та результати розгляду апеляційної скарги повідомити сторони та Харківську обласну прокуратуру. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на наступне:
- виконання «аналогічного» за змістом договору у логічному зв`язку з предметом закупівлі повинно документально підтвердити наявність у ТОВ «Спецбудпро» як, по-перше, матеріального (безпосередньо поставку товару), по-друге, технічного (монтаж, установка та налаштування світильників) досвіду, який на момент укладання спірного договору відсутній; з наданої видаткової накладної №5 від 19.02.2021 неможливо встановити факт (печатка фінансової установи) перерахування грошових коштів на р/р ТОВ «Спецбудпро» за постачання товару, що у сукупності із зазначеним граничним строком дії договору – 31.12.2020, у той час, як останній укладений 15.02.2021, може свідчити про фіктивність (удаваність) укладання вказаного правочину з метою штучного створення відповідності критеріям тендерної процедури);
- за результатами аналізу відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань встановлено, що ТОВ «Спецбудпро» зареєстровано 09.02.2021, у той час, як процедуру закупівлі оголошено 05.02.2021, тобто за 4 дні до того, як створений суб`єкт господарювання, з яким укладено договір №23-03/21; 
- надана на підтвердження кваліфікаційних вимог довідка від 22.02.2021 №05-02 не може свідчити про спроможність товариства виконати весь обсяг робіт, передбачений спірним договором, оскільки наявність лише одного працівника, інженера-електрика – фактичного виконавця вищезазначених робіт, враховуючи їх специфіку, явно не достатньо; довідка №27-02 від 22.02.2021 не містить відомостей стосовно конкретних працівників, які будуть залучені до виконання робіт та які пройшли перевірку знань з охорони праці та допущені до роботи до електроустановок до 1000В; 
- прокурором визначено як підставу позовних вимог саме невідповідність договору вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а тому дослідженню та оцінці у даній справі підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури конкурсних торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог закону; зазначаючи про «економічну доречність» та «економічну вигоду» для держави у разі визнання такого правочину недійсним, суд першої інстанції залишив поза увагою саме обставини економічної доцільності, ефективності та раціональності використання коштів у даному випадку (постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.01.2019 у справі №819/829/17, від 27.11.2018 у справі №905/1227/17; постанови Верховного Суду від 18.10.2022 у справі №916/2519/21, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 14.02.2019 у справі №910/2197/18, від 03.12.2021 у справі №906/1061/20). 
В обґрунтування поважності причин пропуску строку на апеляційне оскарження, апелянт посилається на те, що повний текст оскаржуваного рішення суду Харківською обласною прокуратурою було отримано 10.02.2023.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.03.2023 апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх.№466Х від 15.03.2023) на рішення Господарського суду Харківської області від 31.01.2023 у справі №922/4852/21 залишено без руху. Встановлено апелянту десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення недоліків апеляційної скарги. Повідомлено апелянта про можливість подати заяву про усунення недоліків у справі на електронну адресу суду, через особистий кабінет в системі «Електронний суд», поштою, факсом або дистанційні засоби зв`язку, вчинити інші процесуальні дії в електронній формі з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису з урахуванням вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис» та Закону України «Про електронні довірчі послуги». Повідомлено апелянта, що заява про усунення недоліків повинна надійти до суду апеляційної інстанції не пізніше п`ятого дня з наступного дня після закінчення десятиденного строку на усунення недоліків. Наслідки неусунення недоліків, визначених цією ухвалою, у строк, встановлений судом, визначені статтями 174, 260, 261 Господарського процесуального кодексу України.
В строк, наданий судом, від апелянта надійшла заява (вх.№3549 від 30.03.2023) про усунення недоліків апеляційної скарги на виконання вимог ухвали суду від 16.03.2023. Зокрема, апелянтом надано докази сплати судового збору у належному порядку та розмірі (платіжна інструкція №349 від 06.03.2023).
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 поновлено Заступнику керівника Харківської обласної прокуратури пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження у справі №922/4852/21. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх.№466Х від 15.03.2023) на рішення Господарського суду Харківської області від 31.01.2023 у справі №922/4852/21. Витребувано з Господарського суду Харківської області матеріали справи №922/4852/21. Встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу - протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали. Відзив має бути оформлено у відповідності до вимог ст.263 Господарського процесуального кодексу України, якою, зокрема, передбачено, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи. Східним апеляційним господарським судом в умовах воєнного стану, зважаючи на утруднення реалізації учасниками справи прав, наданих їм Господарським процесуальним кодексом України рекомендовано учасникам справи для прискорення документообігу в межах цієї справи, надсилати документи (відзиви, заяви, клопотання тощо) з використанням програми «Електронний суд» (за умов відповідної реєстрації) або скеровувати їх з засвідченням електронним цифровим підписом уповноваженої особи на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду inbox@eag.court.gov.ua Реєстрація в електронному кабінеті можлива за посиланням https://id.court.gov.ua/rt.gov.ua/sud4875/ Учасникам судового процесу необхідно повідомити суд про їх номери телефонів і факсів, адресу електронної пошти або інші засоби зв`язку, зокрема, мобільного (за їх наявності), які можуть бути використані для викликів або повідомлень.
07.04.2023 на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №922/4852/21 (вх.№3970).
Від Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» Харківської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№4723 від 27.04.2023), в якому просить залишити апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 31.01.2023 у справі №922/4852/21 залишити без змін. 
В обґрунтування своєї позиції відповідач-2 посилається на наступне:
- відповідачем-1 в якості підтвердження надано виконаний в повному обсязі договір за кодом ДК 021:2015-31520000-7, який є «аналогічним» в розумінні тендерної документації відповідача-2 як замовника; посилання прокурора на відсутність у предметі такого договору монтажних робіт, установки та налаштування є безпідставним, адже не впливає на віднесення такого договору до «аналогічного», враховуючи що такі вимоги замовником у тендерній документації не ставились; 
- станом на момент подання тендерної пропозиції (24.02.2021) відповідач-1 був зареєстрований як юридична особа, відповідачем-2 правомірно розглянуто його тендерну пропозицію як учасника відповідної процедури, а посилання прокурора на відсутність відповідної юридичної особи станом на момент оголошення процедури закупівлі є необґрунтованими та такими, що не створюють жодних правових наслідків; 
- замовником у тендерній документації не визначалось вимоги щодо зазначення переліку конкретних працівників, які будуть залучені до виконання робіт, а лише було встановлено вимогу надати довідку, складену у довільній формі на фірмовому бланку учасника про те, що працівники учасника, які будуть залучатись до надання послуг, пройшли навчання і перевірку знань з питань охорони праці та допущені до роботи до електроустановок 1000В; вказана вимога була виконана відповідачем-1 в повному обсязі, а тому доводи прокурора в цій частині не заслуговують на увагу; 
- суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги ту обставину, що відповідач-1 виконав свої зобов`язання за спірним договором у повному обсязі, що, по-перше, ставить під сумнів доводи прокурора про неспроможність виконати відповідачем-1 зобов`язання за таким договором, і по-друге, свідчить про неефективність обраного прокурором способу захисту порушеного права; 
- посилання прокурора на правові позиції Верховного Суду, якими він обґрунтовує доводи апеляційної скарги, є нерелевантними у даному випадку.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.05.2023 призначено справу №922/4852/21 до розгляду на "15" травня 2023 р. об 11:45 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №132. Повідомлено учасників справи про дату, час та місце розгляду справи. Роз`яснено учасникам справи, що в умовах дії режиму воєнного стану, з міркувань безпеки та враховуючи приписи ст.3 Конституції України, розгляд апеляційної скарги може бути перенесений на іншу дату. Запропоновано учасникам справи заздалегідь визначитися із бажанням та можливістю взяти участь у судовому засіданні, про що письмово повідомити Східний апеляційний господарський суд. Явку представників учасників справи визнано необов`язковою. Запропоновано учасникам справи для прискорення документообігу в межах цієї справи, надсилати документи (заяви, клопотання тощо) з використанням програми «Електронний суд» (за умов відповідної реєстрації) або скеровувати їх з засвідченням електронним цифровим підписом уповноваженої особи на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду inbox@eag.court.gov.ua. Реєстрація в електронному кабінеті можлива за посиланням https://id.court.gov.ua/rt.gov.ua/sud4875/
Про судове засідання сторони повідомлялись шляхом надсилання копій ухвали від 03.05.2023 рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень та згідно картки обліку вихідних документів №4127 від 03.05.2023 шляхом направлення на електронні адреси, які учасниками провадження у справі були зазначені як контактні, про що в системі «Діловодство спеціалізованого суду» міститься додаток про успішне доставлення електронних листів.
Враховуючи те, що суд не визнавав обов`язковою явку учасників справи, судом здійснено дії щодо їх належного повідомлення про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, зважаючи на необхідність дотримання розумних строків розгляду справи, забезпечення судом реалізації учасниками судового процесу права приймати участь в судових засіданнях в режимі відеоконференції, сприяння у наданні їм достатнього часу для належної підготовки своєї позиції та поданні процесуальних документів, констатуючи достатність матеріалів для апеляційного перегляду справи, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи в даному судовому засіданні.
У судовому засіданні представник Комунального підприємства електричних мереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» Харківської міської ради оголосив свою позицію по справі.
Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів справи, Немишлянською окружною прокуратурою міста Харкова під час опрацювання розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Рrozorro» інформації щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів встановлено наступне.
Комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» Харківської міської ради, код ЄДРПОУ 03360874, на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів ІІА-2021-02-05-011678-а щодо закупівлі робіт, товарів та послуг код ДК 021:2015-31520000-7 Світильники та освітлювальна арматура (світлова система з монтажем, установкою та налаштуванням; код ДК 021:2015-31527260-6). Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.
Встановлено, що рішенням тендерного комітету Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» Харківської міської ради від 17.02.2021 затверджено тендерну документацію на закупівлю: код ДК 021:2015 - 31520000-7 Світильники та освітлювальна арматура (світлова система з монтажем, установкою та налаштуванням; код ДК 021:2015 - 31527260-6) за процедурою відритих торгів.
Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-05-011678-a), в процедурі закупівлі UA-2021 -02-05-011678-а брали участь два учасника: ТОВ «СПЕЦБУДПРО» (код ЄДРПОУ 44026452) з ціновою пропозицією 2 472 850, 00 грн та ТОВ «НАСУС ТРЕЙД» (код ЄДРПОУ 42818397) з ціновою пропозицією 2 475 000,00 грн.
Відповідно до протоколу №1-02/03 розгляду тендерних пропозицій щодо закупівлі від 02.03.2021 за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «СПЕЦБУДПРО» встановлено, що пропозиція останнього відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим ТОВ «СПЕЦБУДПРО» визнано переможцем процедури закупівлі.
Надалі, відповідно до договору №23-03/21 про закупівлю за бюджетні кошти від 22.03.2021 Комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» Харківської міської ради та ТОВ «СПЕЦБУДПРО» (код ЄДРПОУ 44026452) укладено угоду щодо постачання товарів код ДК 021:2015-31520000-7 Світильники та освітлювальна арматура (світлова система З монтажем, установкою та налаштуванням; код ДК 021:2015-31527260-6) на загальну суму 2 472 850, 00 грн, в т.ч. світлова система - 1 975 050, 00 грн., послуги з монтажу, установки, налаштуванню - 497 800, 00 грн.
У наступному, 24.03.2021 між Замовником та ТОВ «СПЕЦБУДПРО» укладено додаткову угоду №1 до договору №23-03/21 від 22.03.2021, якою внесені зміни до п. 3.2. розділу 3 «Ціна договору», п. 5.2.розділу 5 «Поставка товарів», п. 6.3.1.1 розділу 6 «Права та обов`язки сторін» та викладено в новій редакції технічне завдання (Додаток №4).
Згідно Специфікації - додатку №1 до договору №23-03/21 від 22.03.2021 зазначено, що товаром по вищезазначеного договору є світлова система у складі (Керований світлодіодний RGB модуль - 36 комп., головна електрична шафа - 1 шт., підпорядкована електрична шафа - 35 шт.).
Аналізом відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань встановлено, що ТОВ «СПЕЦБУДПРО» (код ЄДРПОУ 44026452) зареєстровано 09.02.2021, у той час, як процедуру закупівлі оголошено 05.02.2021, тобто за 4 дні до того, як створений суб`єкт господарювання, з яким укладено договір №23-03/21.
Окрім того, на підтвердження кваліфікаційних вимог тендерної процедури директором ТОВ «СПЕЦБУДПРО» надано довідку від 22.02.2021 №05-02 згідно якої на зазначеному підприємстві працюють 3 особи, з яких: 1.) директор - Власов І.В.; 2) менеджер та 3) інженер-електрик.
Разом з тим, відповідно п. 2 до додатку №3 до тендерної документації учасник тендерної процедури, з метою виконання вимог ст. 17 Закону на підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним вимогам повинен надати довідку, що повинна містити інформацію про наявність у Учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), а саме номер та дату укладення договору (договорів), повну назву замовника (замовників) з яким був укладений договір (договори), назву предмета закупівлі та початкову вартість договору (договорів).
У якості підтвердження досвіду виконання аналогічного договору може бути тільки той договір, зобов`язання за яким Учасником виконано в повному обсязі. На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати копію договору з усіма додатками до нього та копії актів здачі- приймання наданих Послуг, а також копію листа-відгука від організації з якою виконувався наданий аналогічний договір.
Окрім того, відповідно до п. п. 7 п. 3.4. Додатку №3 до тендерної документації зазначено, що учасник повинен надати довідку, про те, що працівники зазначеного суб`єкта господарювання, які будуть залучатися до надання послуг, пройшли навчання і перевірку знань з питань охорони праці та допущені до роботи до електроустановок до 1000 В.
Вивченням матеріалів тендерної процедури Немишлянською окружною прокуратурою міста Харкова встановлено, що на підтвердження наявності досвіду на виконання вищевказаних робіт ТОВ «СПЕЦБУДПРО» зазначено договір №11 від 15.02.2021 року, укладений з ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «МОНТАЖ ДОРСЕРВІС».
Однак, предметом зазначеного договору зазначено лише поставка товару ДК 021:2015: 31520000-7 - світлодіодних антивандальних світильників 5W у кількості 445 штук у розмірі 49 840, 00 грн.
Граничний строк дій договору зазначений у п. 11.1 - 31.12.2020, у той час, як останній укладений 15.02.2021.
Разом з цим, предметом вищезазначеного договору є фактично купівля-продаж товару (світильників), без проведення монтажних робіт, установки та налаштування.
Однак, матеріали тендерної процедури не містять жодних підтверджуючих документів (договорів) щодо проведення ТОВ «СПЕЦБУДПРО» монтажних робіт, установки та налаштування світильників.
Також, як зазначає прокурор, усупереч вимог п. п. 7 п. 3.4. Додатку №3 тендерна документація не містить жодних відомостей (довідки) про те, чи пройшли працівники ТОВ «СПЕЦБУДПРО» перевірку знань з охорони праці та допущені до роботи до електроустановок до 1000 В.
Окрім того, у якості додатку до договору №11, укладений між ТОВ «СПЕЦБУДПРО» та ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «МОНТАЖ ДОРСЕРВІС» від 15.02.2021 долучено видаткову накладу №5 від 19.02.2021, з якої, на думку прокурора, неможливо встановити факт (печатка фінансової установи) перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «СПЕЦБУДПРО» за постачання товару, що у свою чергу може свідчити про фіктивність (удаваність) укладання вказаного правочину, з метою штучного створення відповідності критеріям тендерної процедури.
У листі-відгуку ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО МОНТАЖ ДОРСЕРВІС» за №2/21 від 22.02.2021 зазначено про те, що ТОВ «СПЕЦБУДПРО» успішно здійснено поставку товару за предметом закупівлі код ДК 021:2015: 31520000-7 Світильники та освітлювальна арматура (Світильник світлодіодний антивандальний 5 W) за договором №11 від 15.02.2021.
Проте, прокурор вважає, що на порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив учасника ТОВ «СПЕЦБУДПРО», як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Як наслідок, вказане призвело до укладення замовником договору з учасником процедури закупівлі, пропозиція якого відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» підлягала відхиленню.
З огляду на наведене вище, прокурор просить суд:
визнати незаконним та скасувати рішення, оформлене протоколом №1-02/03 засідання тендерного комітету Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» Харківської міської ради від 02.03.2021 за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕЦБУДПРО», про визнання товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕЦБУДПРО» (код ЄДРПОУ 44026452) переможцем закупівлі за оголошенням UA-2021-02-05-011678-а щодо закупівлі код ДК 021:2015 - 31520000-7 Світильники та освітлювальна арматура (світлова система з монтажем, установкою та налаштуванням; код ДК 021:2015-31527260-6).
Визнати недійсним договір №23-03/21 від 22.03.2021 та додаткову угоду №1 від 24.03.2021 щодо закупівлі за бюджетні кошти товару код ДК 021:2015 — 31520000-7 Світильники та освітлювальна арматура (світлова система з монтажем, установкою та налаштуванням; код ДК 021:2015 - 31527260-6) укладений між Комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» Харківської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «СПЕЦБУДПРО».
Для обґрунтувань підстав звернення до суду з позовом саме Немишлянською окружною прокуратурою міста Харкова, у позові зазначено, що Немишлянською окружною прокуратурою міста Харкова направлено компетентним органам повідомлення про вказані порушення Закону, та необхідність вжиття заходів щодо захисту інтересів держави. Однак, компетентний орган протягом розумного строку не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, про причини незвернення до суду Немишлянську окружну прокуратуру міста Харкова не повідомив.
Таким чином, прокурор вказує, що уповноважений державою орган на здійснення повноважень у спірних правовідносинах упродовж розумного строку не вжив і не вживає належних заходів щодо захисту інтересів держави, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурор при зверненні до суду з даним позовом належно фактично мотивував та юридично обґрунтував підстави представництва інтересів держави в суді. Надані у складі тендерної пропозиції Відповідачем-1 документи відповідають вимогам тендерної документації, а тому у Відповідача-2 як Замовника були відсутні правові підстави для відхилення відповідної пропозиції. Будь-яких вимог про відшкодування вартості в частині сплачених бюджетних коштів прокурором не заявлено, як і не зазначено про необхідність відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків, що свідчить про те, що обраний прокурором спосіб захисту за наявних у даній справі обставин не є ефективним, оскільки не забезпечить реального захисту економічних інтересів держави, порушення яких самим же прокурором обґрунтовано укладенням незаконного правочину та завдання шкоди місцевому бюджету у вигляді незаконних витрат. З огляду на зазначене суд відмовив у задоволенні позовних вимог.
Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.
Згідно зі ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави.
Отже, прокурор при поданні позову повинен довести порушення або загрозу порушення відповідачами інтересів держави, при цьому недоведеність факту порушення інтересів держави є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог прокурора.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Зміст статей 3, 15, 16 ЦК України свідчить, що правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. Такі висновки, викладені також у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі №920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі №910/23369/17.
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17), саме тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу.
Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити (така ж правова позиція викладена у постанові колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі №910/6642/18).
Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Отже, виходячи із змісту статті 215 ЦК України, вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином.
В якості способу захисту інтересів держави прокурор обрав визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного за його наслідками договору з додатковою угодою, в свою чергу, порушеним правом прокурор вказав те, що не відхилено пропозицію учасника, яка не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником. Прокурор вказує, що таким чином, порушено засади здійснення закупівель, що унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди безпосередньо інтересам держави, в тому числі економічним. 
Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відтак доведенню підлягають, в чому конкретно полягала завідома суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.
Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.
Зі змісту заявленого позову вбачається, що його подано на захист порушених, на думку прокурора, матеріальних інтересів держави, з підстав недотримання раціонального та ефективного використання бюджетних коштів, а отже, задоволенню такого позову мало б передувати доведення прокурором щонайменше суми збитків, понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах, та встановлення їх невигідності для держави.
Натомість, прокурором у позові не визначено, в чому полягає неефективність використання бюджетних коштів та шкода бюджету. При цьому, прокурором не враховано порушення прав та інтересів сторін договору про закупівлю, внаслідок оспорення його прокурором, з огляду на виконання договору та вже витрачені на закупівлю грошові кошти, які є бюджетними. 
Таким чином, визначені прокурором інтереси держави, які порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, обраний прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 22.06.2021 у справі №922/2895/20.
Натомість, прокурор не заявляв вимог про відшкодування вартості в частині сплачених бюджетних коштів та не зазначав про необхідність відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків, що свідчить про те, що обраний прокурором спосіб захисту за наявних у даній справі обставин не є ефективним, оскільки не забезпечить реального захисту економічних інтересів держави, порушення яких обґрунтовано укладенням незаконного правочину та завдання шкоди місцевому бюджету у вигляді незаконних витрат.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що станом на даний час задоволення позовних вимог не призведе до жодних юридичних наслідків для позивача, оскільки договір, питання про недійсність якого поставлено у позові, ще до подання позову було фактично виконано відповідачем-1, прийнято та оплачено Замовником, а у випадку визнання договору недійсним №23-03/21 від 22.03.2021 та додаткової угоди №1 від 24.03.2021 Комунальне підприємство електричних мереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» Харківської міської ради буде змушене компенсувати вартість товару, монтажу та установки, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення. Подання позову задля самого позову як факту без спрямування на реальне відновлення прав позивача суперечить положенням законодавства України, а тому у задоволенні позову має бути відмовлено.
Ураховуючи вищевикладене, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.
Стосовно посилання скаржника в апеляційній скарзі на практику Верховного Суду, колегія суддів зазначає наступне. 
Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Аналогічні за змістом положення містяться у ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів».
У рішенні у справі «Тудор проти Румунії» Європейський суд з прав людини вказав, що роль найвищої судової інстанції кожної держави полягає в тому, щоб вирішувати суперечності у судовій практиці. Європейський суд з прав людини дає чітку відповідь: забезпечення єдності судової практики — завдання найвищої судової установи кожної держави. І не тільки Європейський суд з прав людини, а й інші органи Ради Європи відводять саме найвищій судовій установі в державі таку важливу роль.
Однак тлумачення правової норми судом у процесі вирішення спору з метою застосування закону до конкретних правовідносин, які виникли між сторонами, - одночасно і процесуальне право, і обов`язок суду. Жоден суд не може ухвалити рішення, не витлумачивши норму закону, яку він застосовує.
Разом із тим суддівський розсуд - необхідна складова незалежності суду. Знаходячись поза межами прецедентної судової системи, суд проявляє свій розсуд у тому, що вирішує спір, ґрунтуючись виключно на статутному праві, самостійно даючи йому тлумачення, виходячи зі змісту, значення конкретного закону, галузі права і законодавства в цілому у рамках індивідуальних особливостей обставин конкретної справи, що розглядається.
Таким чином, при врахуванні правових висновків Верховного Суду мають враховуватися індивідуальні особливості обставин даної справи та конкретних доказів з урахуванням принципу правової визначеності та верховенства права.
Так, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.01.2019 у справі №819/829/17 вирішувалося питання юрисдикції спору та не досліджувалося питання ефективності обраного способу захисту. 
Постанова Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №905/1227/17 стосується можливості визнання в судовому порядку недійсним розірваного договору оренди нежитлових приміщень, у той час як у даній справі предметом спору є визнання недійсним договору, укладеного за результатами розгляду тендерної пропозиції. Фактичні обставини цієї справи різняться з обставинами, що були встановлені у справі №905/1227/17, які вплинули на висновки судів щодо ефективності обраного способу захисту.
Посилання скаржника на висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 18.10.2022 у справі №916/2519/21 не спростовують висновки суду у даній справі, зважаючи на їх нерелевантність для обставин цієї справи. 
Предметом судового розгляду у постанові Верховного Суду від 05.08.2021 у справі №911/1236/20 є поданий прокурором позов в інтересах держави про визнання недійсним договору, додаткової угоди до договору поставки та застосування наслідків недійсності правочину, шляхом зобов`язання відповідачів у справі (сторін недійсного правочину) повернути все, що отримано за цим договором та додатковою угодою. Тобто, у даній справі прокурор звернувся з вимогою про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, що є ефективним способом захисту.
У постанові Верховного Суду від 14.02.2019 у справі №910/2197/18 предметом розгляду було визнання недійсним договору, укладеного без проведення обов`язкової процедури закупівлі. Обставини справи не є подібними зі справою, яка переглядається.
Висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 не спростовують висновків, викладених у рішенні суду у даній справі, оскільки в кожному конкретному випадку повинні враховуватися індивідуальні особливості обставин справи та наявних доказів.
Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах розуміються такі рішення, в яких аналогічними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, і, відповідно, має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
Отже, колегія суддів зазначає, що висновки у вищезазначених рішеннях суду є нерелевантними для цієї справи, оскільки обставини справи не є подібними зі справою, яка переглядається.
В ході апеляційного провадження апелянтом не наведено обставин, які могли б бути підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення.
Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Також, Європейський суд з прав людини зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України). 
Ураховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені апелянтом, у зв`язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 129, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 31.01.2023 у справі №922/4852/21 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 18.05.2023. 

Головуючий суддя                                                                    Р.А. Гетьман

Суддя                                                                                           Н.В. Гребенюк  

Суддя                                                                                           О.І. Склярук