Справа № 466/11291/21                                Головуючий у 1 інстанції: Едер П. Т. 
Провадження № 22-ц/811/2551/22                        Доповідач в 2-й інстанції: Ніткевич А. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
       09 травня 2023 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Ніткевича А.В., 
суддів: Бойко С.М., Копняк С.М., 
секретаря Юзефович Ю.І.
                        з участю представника позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Кужик Л.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 - адвоката Бердниченко Ірини Анатоліївни на рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 29 серпня 2022 року в складі судді Едера П.Т. в справі за позовом адвоката Бердниченко Ірини Анатоліївни, яка діє в інтересах ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про стягнення грошових коштів внаслідок невиконання умов Договору побутового підряду № 438 від 28 січня 2021 року,-
встановив:
У листопаді 2021 року представник ОСОБА_1 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 , звернулася до суду із позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про стягнення грошових коштів внаслідок невиконання умов Договору побутового підряду № 438 від 28 січня 2021 року, просила стягнути з відповідача на користь позивача пеню у розмірі 496377,00 грн. та моральну шкоду в розмірі 55150,00 грн. за неналежне виконання умов Договору побутового підряду № 438 від 28 січня 2021 року; стягнути з відповідача на користь позивача витрати на правничу допомогу в розмірі 12800,00 грн.
Вимоги обґрунтовує тим, що 28 січня 2021 року фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 на електронну адресу ОСОБА_2 надіслано Договір побутового підряду № 438, за умовами якого позивач зобов`язується сплатити аванс за роботу відповідача, а відповідач – виготовити та змонтувати меблі за замовленням позивача.
28.01.2021 позивач, ознайомившись з умовами Договору, сплатив аванс у розмірі 110300,00 грн., що підтверджується квитанцією № 29ЕР-Е006-5ВКН-АРХХ, після чого відповідач приступив до виконання умов Договору. Факт сплати позивачем авансу та подальший початок виконання робіт відповідачем слугують підтвердженням згоди сторін на умови, викладені в надісланому Договорі та відповідно є підставою вважати, що Договір побутового підряду є укладеним.
Відповідно до умов Договору, відповідач зобов`язався виконати та змонтувати меблі відповідної специфікації протягом 65 робочих днів, тобто замовлення позивача мало бути виконаним не пізніше 30 квітня 2021 року.
Натомість, відповідач не виконав замовлення у встановлені Договором строки, чим порушив зобов`язання, визначені п.п. 1.1, 3.1 Договору.
Протягом всього строку, наданого відповідачу для виконання замовлення, останній неодноразово ігнорував зауваження позивача щодо змісту Специфікації, якості виконуваних робіт та строків виконання замовлення.
13.08.2021 відповідач на електронну пошту надіслав позивачу Акт прийому-передачі робіт, датований 13 серпня 2021 року, що додатково свідчить про прострочення виконання зобов`язання за Договором.
Позивач Акт не підписав, оскільки його зміст не відповідає дійсності, а саме положенням Акту: «Роботи визначені цим Актом виконані виконавцем в повному обсязі та належним чином. Претензій у сторін одна до одної з цього приводу відсутні».
Відмову від підписання Акту та порушення відповідачем Договору позивач обґрунтував в Претензії та Дефектному Акті.
На думку позивача, відповідач порушив умови Договору, що стосуються предмету та строків виконання Договору, що, зокрема, підтверджується копіями Специфікації, Актом прийому-передачі, Претензією від 27 вересня 2021 року та Дефектним Актом від 07 жовтня 2021 року.
Станом на дату подання Акту прийому-передачі замовлення відповідач прострочив виконання Договору на 105 днів.
Оскільки відповідач не включив до Договору розділ, що стосується відповідальності Сторін, відповідальність за порушення відповідача має обґрунтовуватися законодавством України, чинним на момент існування відповідних відносин.
Станом на дату направлення Акту прийому-передачі замовлення (13.08.2021) виконання Договору було прострочено на 105 календарних днів. Загальна вартість договору складає 157800,00 грн. Відповідно, 3% від загальної вартості договору 157580 грн. * 3% = 4727,4 грн. Відтак, загальний розмір пені складає 496377 грн. (4727,4 грн.*105 днів = 496377 грн.) 
Щодо відшкодування моральної шкоди, позивач вважає, що порушення договору є істотними та такими, що суттєво порушують його немайнові права, а саме: сума авансу, сплачена позивачем – 110300 грн. є для нього значною, порушення Договору з боку відповідача обумовили неможливість позивача повноцінно користуватися житловим приміщенням протягом тривалого часу (виконання Договору прострочено на 105 днів).
Протиправні дії відповідача призвели до істотного дискомфорту, що проявився у вимушених змінах побуту, необхідності застосування позивачем додаткових зусиль для пристосування та організації свого побуту, порушення усталеного повсякденного порядку, необхідності вступати в неконструктивну полеміку щодо порушеного Договору з відповідачем, необхідності отримання правової допомоги та звернення до суду за захистом своїх прав.
Вважає правомірним стягнення з відповідача компенсації моральної шкоди у розмірі половини суми сплаченого авансу, а саме 55150,00 грн. Просив позов задовольнити.
Оскаржуваним рішенням Шевченківського районного суду м. Львова від 29 серпня 2022 року у задоволенні позову адвоката Бердниченко Ірини Анатоліївни, яка діє в інтересах ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про стягнення грошових коштів внаслідок невиконання умов Договору побутового підряду № 438 від 28 січня 2021 року – відмовлено.
Рішення суду оскаржила представник позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_1 , вважає, що рішення ухвалено внаслідок неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи.
Покликаючись на укладення між позивачем та відповідачем договору побутового підряду №438 від 28.01.2021 та обставини, які виникали у процесі його виконання, зазначає, що відповідач мав виконати роботи з виготовлення та монтажу меблів протягом 65 робочих днів, тобто не пізніше 30 квітня 2021 року, при цьому неодноразово відступаючи від погодженої специфікації, відповідач допускав істотні дефекти під час здійснення замірів, виготовлення окремих складових кухні, які після виявлення змовником, визнавав та намагався виправити.
Так, станом на 24 травня 2021 року відповідач продовжував виконувати роботи, передбачені договором, ігнорував зауваження позивача щодо дотримання змісту специфікації, якості виконуваних робіт та строків виконання робіт.
Наведене підтверджується переписками, наявними у матеріалах справи. 
При цьому, не погоджується з висновком суду та позицією відповідача про те, що 24.05.2021 було кінцевим терміном уточнення специфікації за договором.
Крім цього, зазначає, що позивач не погодив вигляд меблів, а швидше погодився на той вигляд меблів, які протягом всього строку їх виготовлення, змінював і корегував сам відповідач.
Акт прийому-передачі від 13.08.2021 позивач не підписав, при цьому відмову від підписання Акту та порушення відповідачем договору позивач обґрунтував у претензії від 27 вересня 2021 року та Дефектному акті від 07 жовтня 2021 року.
Таким чином, ні у межах строку, наданого для виконання робіт за договором підряду, ні надалі, відповідач не виконав покладені на нього зобов`язання, а змонтовані меблі не відповідають специфікації та візуалізації проекту та містять дефекти, спричинені недбалим виконанням робіт із виготовлення окремих елементів кухні.
Небажання відповідача вирішити спір та виправити дефекти виконаних робіт стало підставою подання позову.
Враховуючи наведене, суд не взяв до уваги, що саме відповідач не виконав свої зобов`язання належним чином, а також, що у простроченні виконання робіт відповідачем відсутня вина скаржника.
Також, суд дійшов помилкового висновку, що скаржник ініціював зміни істотних умов договору підряду та не врахував, що сторони не вчиняли дій, спрямованих на зміну істотних умов договору та не вносили змін у договір щодо предмета договору чи щодо строків виконання робіт.
Крім цього, той факт, що відповідач повідомив позивача про те, що монтаж у квартирі буде здійснено 13.05.2021, прямо суперечить висновку суду про те, що до 24.05.2021 відповідач не мав змоги приступити до виконання договору.
Стверджує, що усі зауваження з боку позивача стосувалися саме невідповідності результатів виконуваних робіт погодженому сторонами змісту договору.
Покликається на норми матеріального права, які мали бути застосовані, а також розрахунок 3% річних.
Просить скасувати рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 29 серпня 2022 року та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. 
27.03.2023 на адресу апеляційного суду надійшов відзив представника відповідача ОСОБА_4 на апеляційну скаргу, у якому покликаючись на спірні правовідносини та норми макатеріального права, які їх регулюють, просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення присутніх учасників справи, перевіривши матеріали справи та законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення виходячи із такого.
Згідно із ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
На підставі ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із статтею 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Частиною 6 цієї ж статті визначено, що в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Ухвалюючи оскаржуване рішення та відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що узгодження позивачем бажаного вигляду меблів відбувалося у період з 28.01.2021 по 24.05.2021, оскільки у цей період позивачем неодноразово уточнювався бажаний для нього результат.
Іншими словами, позивач звертався до відповідача з проханням змінити погоджений проект, який вже фактично виконувався відповідачем, тому суд погодився із доводами відповідача, що він мав реальну можливість здійснювати виконання замовлення починаючи з 24.05.2021.
Оскільки проект замовлення фактично погоджений позивачем 24.05.2021, строк виконання умов договору закінчувався 23.08.2021, відтак, відповідачем виконано умови договору підряду № 438 від 28.01.2021 у строки, встановлені п. 3.1, тобто у 65-дений строк.
Відтак, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено, що внаслідок несвоєчасного виконання відповідачем умов договору, йому заподіяно збитки, зокрема, відповідачем виконано умови укладеного сторонами Договору підряду № 438 від 28.01.2021, неможливість виконання робіт відповідачем з 28.01.2021 сталася не з вини останнього, а спричинена діями позивача, відтак позовна вимога щодо стягнення з відповідача пені за неналежне виконання умов Договору підряду у розмірі 496377,00 грн. є безпідставною.
Також суд зазначив, що умови укладеного між сторонами договору не містять умови про відшкодування моральної шкоди, тому дійшов висовноку про відсутність підстав для задоволення такої вимоги.
Суд врахував правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 березня 2019 року справа № 761/26293/16-ц, у контексті вимог про стягнення моральної шкоди.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення колегія суддів виходить з такого.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів, однак за їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.
Право на захист особа здійснює на свій розсуд (ст. 20 ЦК України).
З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа лише в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, уповноважених захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
Обравши відповідний спосіб захисту права, позивач в силу ст. 12 ЦПК України зобов`язаний довести правову та фактичну підставу своїх вимог.
Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.
Статтею 41 Конституції України визначено, що право власності є непорушним, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності.
Разом із тим, відповідно до положень статті 13 ЦК України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших  осіб,  завдати  шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, суд може зобов`язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.
Цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників (ч. 1 ст. 1 ЦК України).
Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, юридичні факти, заподіяння матеріальної та моральної шкоди тощо, а також вони можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства (ст. 11 ЦК України).
Порушення права пов`язано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково.
При оспоренні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.
Таким чином, порушення, невизнання або оспорення суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.
У розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Однією з основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними, тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Згідно з частиною третьою статті 13 ЦК України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. 
Таким чином, правопорядок не може залишати поза реакцією такі дії, які хоч і не порушують конкретних імперативних норм, але є очевидно недобросовісними та зводяться до зловживання правом (постанова Верховного Суду від 11 листопада 2019 року у цивільній справі 337/474/14-ц, провадження № 61-15813сво18).
Згідно з пунктом першим частини другої статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до статті 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно із частиною першою статті 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до частини першої статті 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Судом встановлено, що 28.01.2021 між позивачем ОСОБА_2 та відповідачем фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 укладено договір підряду № 438, за умовами якого підрядник (відповідач) зобов`язується виготовити меблі відповідно до Специфікації, яка є невід`ємною частиною даного договору, та змонтувати їх за адресою: АДРЕСА_1 , що належить замовнику. Роботи повинні виконуватись з дотриманням ДСТУ 4414: 2005 Меблі за індивідуальним замовленням. Замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи. Специфікація має включати роздрукування креслень та візуалізацій, за якими підрядник буде здійснювати роботи (а.с. 14-16, 17).
Згідно із п. 2.1. договору, ціна договору складає 157580,00 грн. Замовник сплачує аванс при підписанні в розмірі 110300,00 грн., а решту має сплатити при складанні акту прийняття меблів. Розрахунки здійснюються у готівковій формі.
Відповідно до п. 3.1 Договору, підрядник має виконати роботи протягом 65 робочих днів.
Про прийняття меблів сторони складають письмовий акт у двох примірниках – по одному для кожної сторони. У випадку відсутності недоліків та здійснення остаточного розрахунку, в цьому акті має бути зроблена відповідна відмітка. У випадку, якщо у процесі прийняття меблів Замовником будуть виявлені невідповідності до Специфікації або нормативних документів, Сторони складають про це відповідний акт. Підрядник має виправити вказані недоліки за власний рахунок протягом 10 робочих днів, після чого Сторони здійснюють повторне прийняття меблів (п.п. 3.5, 3.6 Договору).
У матеріалах справи наявна специфікація від 28.01.2021 № 438, відповідно до якої виготовлення меблів здійснюється підрядником протягом 65 робочих днів. Ціна виготовлення меблів складає 157580,00 грн. (а.с. 17).
28.01.2021 позивач ОСОБА_2 оплатив на рахунок відповідача ОСОБА_3 аванс згідно договору підряду № 438 у сумі 110300,00 грн, при цьому фактично у порушення умов п. 2.1 договору, оскільки оплату здійснено у безготівковій формі (а. с. 18).
13 серпня 2021 року відповідач фізична особа-підприємець ОСОБА_3 склав Акт прийому-передачі виконаних робіт, згідно якого виконавець передав, а замовник прийняв наступні роботи: виготовлення та монтаж меблів у приміщенні квартири за АДРЕСА_2 . Вартість виконаних робіт 157580,00 грн. (а.с. 19).
27.09.2021 позивач ОСОБА_2 скерував на адресу виконавця претензію щодо порушень виконання умов договору підряду № 438 від 28.01.2021 (а.с. 32-37).
Також, 07.10.2021 позивач склав дефектний акт до Договору підряду № 438 від 28.01.2021, згідно якого вимагав у відповідача відшкодувати замовнику 40% від загальної суми неустойки за законом (203450,00 грн. – в рахунок погашення пені; скасувати обов`язок замовника сплачувати решту ціни договору (47280,00 грн.) – в рахунок компенсації за порушення умов монтування меблів та їхнє пошкодження та відшкодування моральної шкоди за договором; компенсувати пов`язані з вирішенням спору юридичні витрати (а.с. 20-30).
Звернувшись до суду із позовом, позивач фактично стверджує, що відповідач порушив умови Договору підряду № 438 від 28.01.2021, що стосуються предмету та строків виконання Договору, зокрема прострочив виконання Договору на 105 днів, тому просить стягнути пеню у розмірі 496377,00 грн. Крім цього, стверджує, що йому заподіяно моральну шкоду, яку оцінює у розмірі половини суми сплаченого авансу, а саме 55150,00 грн.
Відповідач заперечує свою вину у простроченні виготовлення та встановлення меблів за договором підряду № 438 від 28.01.2021, оскільки узгодження позивачем бажаного вигляду меблів відбулося 24.05.2021, тому не може нести відповідальність за прострочення виконання замовлення, оскільки така прострочка виникла з вини самого споживача.
Колегія суддів звертає увагу на те, що надані позивачем докази договірних правовідносин між сторонами (договір підряду, специфікація тощо) не підписані, при цьому останні не заперечують відповідних відносин між собою, відтак, суд виходить з того, що цей спір виник з приводу неналежного, на думку позивача, виконання відповідачем зобов`язань за договором підряду.
Відповідно до статті 42 Конституції України, держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.
Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.
Відповідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.
Відповідно до частин першої, другої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Положеннями статті 849 ЦК України передбачено, що у випадку, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Відповідно до частини першої статті 865 ЦК України за договором побутового підряду підрядник, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується виконати за завданням фізичної особи (замовника) певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Таким чином, договір підряду (побутового підряду) є складним зобов`язанням, оскільки включає як права, так і обов`язки кожної із його сторін (обов`язок підрядника виконати певну роботу і право вимагати її оплати, обов`язок замовника оплатити виконану роботу і право вимагати виконання обов`язку підрядником).
Як свідчить тлумачення статті 526 ЦК України цивільне законодавство містить загальні умови виконання зобов`язання, що полягають у його виконанні належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Це правило є універсальним і підлягає застосуванню як до виконання договірних, так і недоговірних зобов`язань. Недотримання умов виконання призводить до порушення зобов`язання.
Відповідно до частини другої статті 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Про аналогічне йдеться і у ст. 872 ЦК України, яка встановлює права замовника у разі істотного порушення підрядником договору побутового підряду.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 872 ЦК України, якщо підрядником були допущені істотні відступи від умов договору побутового підряду або інші істотні недоліки в роботі, виконаній із матеріалу замовника, він має право вимагати за своїм вибором: виготовлення іншої речі з однорідного матеріалу такої самої якості; розірвання договору та відшкодування збитків.
У разі виявлення інших відступів від умов договору або інших недоліків у роботі замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного усунення цих недоліків у розумний строк або відшкодування його витрат на усунення недоліків чи відповідного зменшення плати (ч. 2 ст. 872 ЦК України).
Законом України «Про захист прав споживачів» встановлено права споживачів, а також визначено механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів
Відповідно до частини четвертої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів», за наявності у роботі (послузі) істотних недоліків споживач має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Колегія суддів виходить з того, що меблі за спірним договором підряду були поставлені, жодна із сторін не наполягала на розірванні договору, не є такі вимоги і предметом даного судового провадження, при цьому порядок виправлення дефектів чи здійснення гарантійного ремонту врегульовано положеннями договору.
При цьому, про відповідні дефекти продукції (товару) позивач не зазначає.
В свою чергу, позивач просить про стягнення пені за неналежне (несвоєчасне) виконання зобов`язання.
Як роз`яснив пленум Верховного Суду України у пункті 20 постанови № 5 від 12 квітня 1996 року «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів», судам слід мати на увазі, що неустойка (штраф, пеня) стягується лише тоді, коли це передбачено укладеним сторонами договором чи відповідним нормативним актом. Пеня за порушення договору нараховується і стягується у відсотковому відношенні до суми заборгованості за кожний день прострочки, в тому числі за святкові, неробочі й вихідні дні. Неустойка, застосовується в разі пред`явлення споживачем протягом гарантійного строку вимог про безоплатне усунення недоліків товару, а на випадки затримки задоволення вимог споживача про вжиття інших заходів захисту дія цієї норми не поширюється. Разом з тим, коли споживач у зв`язку з невиконанням виготівником (виконавцем, продавцем) його вимоги про усунення недоліків товару змінює цей захід захисту на інший, він не втрачає права на одержання зазначеної неустойки за період, що передував такій зміні.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 546 та ст. 549 ЦК України виконання зобов`язання забезпечується, зокрема, неустойкою, яка визначається, як пеня та штраф і є грошовою сумою або іншим майном, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення зобов`язання (п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України).
Згідно із ч. 3 ст. 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. 
Частиною 5 статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» визначено, що у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.
Враховуючи доводи позивача, необхідним для встановлення є факт тобто наявність прострочення зобов`язання відповідача у спірних правовідносинах, а також тривалість такого.
У контексті зазначеного, колегія суддів погоджується із доводами сторони відповідача та вважає, що правова позиція висловлена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018, справа № 338/180/17 є не релевантною для спірних правовідносин, оскільки обставини справи № 338/180/17 є іншими, зокрема, у цій справі касаційний суд пов`язав початок виконання робіт у строк, не пізніше ніж 120 календарних днів з оплатою авансу, тобто після його отримання.
При цьому, як вже зазначалося, у спірних правовідносинах строк виконання роботи не пов`язується з фактом оплати авансового платежу.
Так, дійсно аналіз п.п. 1.1, 1.2 та 1.3 договору підряду № 438 від 28.01.2021 дозволяє дійти висновку, що початок виконання робіт підрядником пов`язується з погодженням замовником вигляду меблів (їх візуалізації та креслень).
Незважаючи на те, що станом на 28.01.2021 сторонами було погоджено специфікацію та креслення (візуалізація) проекту меблів, які мали бути виготовлені та встановлені відповідачем у строки, передбачені п. 3.1. Договору від 28.01.2021, позивач 11.02.2021 звернувся до відповідача з вимогою внести зміни до узгодженого сторонами проекту (а.с. 72-73).
Заначені обставини жодним чином не спростовані позивачем, при цьому власне такі мають безумовний вплив на правовідносини між сторонами.
Зокрема, позивач просив змінити погоджену стільницю; замінити колір цоколя, який був погоджений чорним на колір під колір фасаду над ним; замінити колір фасаду МДФ мат: RAL 3012 на RAL 5014 (pigeon blue); замінити освітлення під всіма верхніми шафами окрім витяжки; висоту між стільницею і верхніми шафами зробити 60 мм замість запланованих 650 мм. Замінити ящик справа від мийки на Карго 300 мм, а узгоджене карго – прибрати, перенести мийку з кута на ці 150 мм.
Колегія суддів взертає увагу, що відсутність у матеріалах справи погоджених креслень та візуалізацій на час завершення виробництва такої, позбавляє можливості оцінити, яка частина робіт була виконана згідно із змінами, які вносилися у замовлення позивачем після укладення договору та, відповідно, прийти висновку про наявність підстав для задоволення позову.
Крім цього, 19.04.2021 сторони продовжили узгоджувати зміни на прохання позивача форми ручок на фасадах посудомийки та морозильної камери, розмір стільниці (її виступ). Цього ж дня позивач висловив думку, за якої виготовлення стільниці не могло здійснюватись без його остаточного затвердження, узгоджено колір фальш панелі 18 мм в колір фасаду.
Між тим, ще 02.03.2021 відповідач повідомив позивача про намір здійснити монтаж меблів 15.03.2021, однак у подальшому повідомив про затримку у монтажі, у зв`язку з припиненням відповідних поставок компанією Egger.
19.05.2021 сторонами на прохання позивача узгоджено зміни в механізмах відкривання верхніх шаф на ti-on. Домовлено замінити темно-сіре ДСП.
Фактичне узгодження візуального проекту вчинене позивачем 24.05.2021.
Враховуючи викладене, відповідач мав реальну можливість здійснювати виконання замовлення, починаючи з 24.05.2021.
Таким чином, узгодження позивачем бажаного вигляду меблів дійсно відбувалось з 28.01.2021 по 24.05.2021.
Зазначене, по своїй суті виключає можливість завершення виконання умов договору підряду № 438 від 28 січня 2021 року до 30 квітня 2021 року та не може свідчити про порушення відповідачем прав позивача у зв`язку з наведеним.
Як вже зазначалося, початок виконання робіт підрядником за договором підряду пов`язується з погодженням замовником вигляду меблів (їх візуалізації та креслень).
Враховуючи те, що проект замовлення фактично погоджений позивачем 24.05.2021, строк виконання умов договору закінчувався 23.08.2021.
Відтак, відповідачем виконано умови договору підряду № 438 від 28.01.2021 у строки, встановлені п. 3.1, тобто 65-дений строк.
Відповідно до ст. 81 ЦК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Враховуючи викладені обставини в їх сукупності, оцінюючи всі досліджені судом докази, колегія суддів приходить переконання, що позивач у визначений законом спосіб не довів суду обставини, на які він посилався при зверненні до суду, а тому у суду відсутні підстави для покладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 цивільної відповідальності у виді стягнення пені у відповідному розмірі.
Оскільки вимоги про стягнення моральної щкоди, є похідними від вимог про стягнення грошових коштів внаслідок невиконання умов Договору побутового підряду № 438 від 28 січня 2021 року, тому такі також не підлягають до задоволення.
Висновки суду відповідають вимогам закону і фактичним обставинам по справі, а також підтверджується зібраними по справі доказами.
Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, в зв`язку з чим, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 259, 367, 368, 372, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України,  суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - адвоката Бердниченко Ірини Анатоліївни - залишити без задоволення. 
Рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 29 серпня 2022 року- залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений 10 травня 2023 року.

Головуючий:                                                                                 А.В. Ніткевич   

Судді:                                                                           С.М. Бойко

С.М. Копняк