ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

26 травня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 280/4430/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, 
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року (суддя Сіпака А.В.) 
у справі № 280/4430/22    
за позовом ОСОБА_1 ,   
до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, 
про стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні, - 
                                              
                                                    ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в якому просив: стягнути з відповідача середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні за період з 16.11.2017 по 21.07.2022 у розмірі 91 382,12 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач проходив військову службу за контрактом, 15.11.2017 позивача виключено зі списків особового складу, але не проведено  остаточний розрахунок по виплатах, які йому належали, а саме: не виплачено  грошову компенсацію вартості за не отримане речове майно, індексацію грошового забезпечення в період з 01.01.2016 по 15.11.2017. Оскільки остаточний розрахунок відповідач фактично здійснив 21.07.2022 після прийняття рішень Запорізьким окружним адміністративним судом, позивач вважає, що відповідач повинен виплатити йому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 16.11.2017 по 21.07.2022.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку/грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 15.11.2017 по 21.07.2022. 
У задоволенні інших вимог відмовлено.  
Суд першої інстанції виходив із встановлених обставин справи, які свідчать, що при звільненні позивача з ним не було проведено остаточного розрахунку у повному обсязі, що є підставою для стягнення з відповідача середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні за період з 16.11.2017 по 21.07.2022.
З приводу суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача, судом встановлено, що спір щодо конкретного розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає виплаті, між сторонами відсутній, оскільки відповідач свої заперечення у відзиві не навів. У зв`язку з цим, суд дійшов висновку, що належним захистом порушеного права позивача з врахуванням ст. 9 КАС України є визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо невиплати позивачу середнього заробітку/грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні та зобов`язання нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 15.11.2017 по 21.07.2022.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.
Відповідач зазначає, що спеціальним законодавством, яким врегульовано проходження військової служби, не передбачено можливості сплати середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні. Відповідач також зазначає, що при звільнені з позивачем був проведений остаточний розрахунок та виплачено належні йому суми. Той факт, що в подальшому за рішенням суду відповідачем виплачувались позивачу кошти, не може вказувати на те, що у відповідача виник обов`язок по сплаті позивачу компенсації, що передбачена ст.117 КЗпП України. Також відповідач зазначає, що індексація грошового забезпечення та компенсація за неотримане речове майно не відноситься до видів грошового забезпечення військовослужбовця, у зв`язку з чим несвоєчасна їх виплата не може бути підставою для настання відповідальності, яка передбачена ст.117 КЗпП України.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому проти задоволення апеляційної скарги заперечує, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін. 
Дана адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши законність та матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на таке.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач – ОСОБА_1 з липня 2008 року по 15 листопада 2017 року проходив військову службу за контрактом в Військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України.
15 листопада 2017 року наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України № 262 (по стройовій частині) ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на підставі наказу про звільнення Командувача Національної гвардії України № 144 о/с (по особовому складу ) від 12 жовтня 2017 року в запас Збройних Сил України.
Станом на день виключення зі списків особового складу (15.11.2017) відповідач не провів з позивачем всіх належних розрахунків, а саме: не виплатив грошову компенсацію вартості за не отримане речове майно, індексацію грошового забезпечення в період з 01.01.2016 по 15.11.2017 та індексацію грошового забезпечення в період з 01.01.2016 по 15.11.2017, з установленим базовим місяцем січень 2008 року.
Питання щодо виплати позивачу грошової компенсації за не отримане речове майно та  індексації грошового забезпечення було предметом судового розгляду в межах справ № 280/4782/19, № 280/661/21 та № 280/6993/21.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 02.12.2019 у справі № 280/4782/19, яке набрало законної сили 02.01.2020, стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію вартості за не отримане речове майно у розмірі 22430,84 грн.  
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 29.03.2021 у справі  № 280/661/21, яке набрало законної сили 27.05.2021, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України  нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 15.11.2017.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 04.10.2021 у справі  № 280/6993/21, яке набрало законної сили 14.04.2022, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України  нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 15.11.2017 зі встановленим базовим місяцем - січень 2008 року.
На виконання означених рішень Запорізького окружного адміністративного суду відповідач виплатив позивачу компенсацію за речове майно у розмірі 22094,38 грн. в березні 2020 року, індексацію грошового забезпечення в розмірі 69096,13 грн. в липні 2022 року.  
Остаточний розрахунок з позивачем проведений 21.07.2022, що сторонами  не заперечується. 
Вважаючи, що ці обставини є підставою для виплати середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, позивач звернувся до суду з цим позовом.
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Щодо застосування у спірних відносин положень законодавства про працю, суд апеляційної інстанції виходить з того, що відповідно до  рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 за № 8-рп/2002  (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, установивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми  Кодексу Законів про працю України, в якому визначені основні трудові права працівників.
Оскільки спеціальним законодавством, яким врегульовано правовідносини у сфері проходження військової служби, не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців, то застосуванню підлягають положення трудового законодавства, якими такі питання врегульовані як правильно зазначено судом першої інстанції.
Таким чином, оскільки питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу не врегульовані положеннями спеціального законодавства, до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення статей 116 та 117 КЗпП України, як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Викладене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, наведеною у постановах від 10.05.2019 у справі №П/811/276/16, від 31.10.2019  у справі №828/598/17.
Згідно зі статтею 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Відповідно до частини першої  статті 117 КЗпП України  в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З аналізу зазначених законодавчих норм вбачається, що умовами застосування ч.1 ст.117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
За правовою позицією Великої Палати Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку.   І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Відповідно до ч.2 ст.117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Отже, частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). 
Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
Таким чином, за встановлених у справі обставин суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо не нарахування та не виплати позивачеві  середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, а саме: за період з 15.11.2017 (день звільнення) по 21.07.2022 (день фактичного розрахунку), що становить  1709 днів.
Втім, суд першої інстанції, приймаючи рішення про зобов`язання відповідача нарахувати та  виплатити позивачеві   середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період  з 15.11.2017  по 21.07.2022, не врахував вимоги ст.117 КЗпП України, згідно яким суд має визначити розмір відшкодування за час затримки. 
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Згідно п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
В спірному випадку судом встановлено, що згідно виданої позивачеві довідки про розмір грошового забезпечення за два попередніх місяця перед звільненням (вересень, жовтень 2017 року) середньоденна заробітна плата позивача -  441,91 грн. 
Отже, середній заробіток  за час затримки розрахунку при звільненні складає 755224,19 грн. (441,91 грн. х 1709 днів затримки розрахунку при звільненні).
Водночас,  суд вважає, що вказана сума 755224,19 грн. не може вважатися співмірною, оскільки вона значно перевищує суми належних позивачеві при звільнені і визнаних в судовому порядку виплат.
За наведеного вище правового регулювання у разі непроведення розрахунку у зв`язку з виникненням спору про розмір належних до виплати сум вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню в повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу.
При частковому задоволенні позову працівника суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку працівник мав право, частки, яку вона становила у заявлених вимогах, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи.
Враховуючи компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого  статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
Таким чином, суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого  статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми, яка підлягала виплаті робітника у день його звільнення.
У спірному випадку істотність частки складових заробітної плати (грошового забезпечення) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає: 91936,96  грн. (несвоєчасно виплачене грошове забезпечення при звільненні) /  755224,19  грн. (середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні  1709 календарних днів) х 100 = 12,1%.
Сума з урахуванням істотності частки 12,1 % становить: 441,91 грн. (середньоденне грошове забезпечення позивача) х 12,1 %  х 1709 (днів затримки розрахунку) = 91382,12 грн.
Отже, виходячи з принципу справедливості та співмірності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 91 382,12 грн., з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 04.09.2020 року у справі № 260/348/19.
Стягуючи з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, слід зазначити стосовно відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів, що оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є обов`язком роботодавця та працівника, а не суду, тому розрахунки, наведені в судовому рішенні, є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податку з доходів та інших обов`язкових платежів. 
Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду від 08.11.2018 у справі №805/1008/16-а. 
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткову обґрунтованість апеляційної скарги, що відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування  рішення суду першої інстанції  в частині зобов`язання відповідача вчинити певні дії з прийняттям нового рішення в цій частині про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 16.11.2017 по 21.07.2022 у розмірі 91382,12 грн.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
                                                    
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України задовольнити частково.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року у справі № 280/4430/22 скасувати в частині зобов`язання Військової  частини НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та  виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період  з 15.11.2017  по 21.07.2022, прийняти нове рішення в цій частині.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з  16.11.2017 по 21.07.2022 у розмірі 91382,12 грн.
В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року у справі № 280/4430/22 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили відповідно до ст.325 КАС України, може бути оскаржена до касаційного суду у випадках та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України. 
   
Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко