ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" квітня 2023 р.                               Справа№ 910/11829/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Алданової  С.О.
суддів:            Гаврилюка  О.М. 
          Корсака В.А. 
 
при секретарі судового засідання Алчієвій І.В.
за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НІК"
на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2023
у справі № 910/11829/22 (суддя: Мудрий С.М.) 
за позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії Управління з переробки газу та газового конденсату акціонерного товариства "Укргазвидобування"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "НІК"
про стягнення 1 166 266,57 грн.
ВСТАНОВИВ:
Акціонерне товариство "Укргазвидобування" в особі філії Управління з переробки газу та газового конденсату акціонерного товариства "Укргазвидобування" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "НІК" про стягнення 1 166 266,57 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між сторонами укладено договір №321/5-21 на виконання робіт від 14.09.2021 під час виконання зобов`язань за яким, підрядником порушено передбачені умовами договору строки, у зв`язку з чим позивач просить суд стягнути з відповідача штраф та пеню за прострочення поставки устаткування та виконання будівельно-монтажних робіт на загальну суму 1 166 266,57 грн., а саме:
- за порушення строків поставки устаткування: пеня в сумі - 593 857,95 грн., штраф в сумі - 477 707,63 грн. (прострочка поставки устаткування понад 30 днів);
- за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт: пеня в сумі - 53 008,73 грн., штраф в сумі - 41 692,26 грн. (прострочка виконання робіт понад 30 днів).
Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.03.2023 у справі № 910/11829/22 позов задоволено повністю; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "НІК" на користь Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії Управління з переробки газу та газового конденсату акціонерного товариства "Укргазвидобування" пеню в розмірі 646 866 грн. 68 коп., штраф в розмірі 519 399 грн. 89 коп. та витрати по сплаті судового збору в розмірі 17 494 грн. 00 коп.
Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд зазначив, що позивачем вірно здійснено розрахунок пені та штрафу за порушення строку виконання зобов`язань за договором. Зауважив, що карантин на всій території України був запроваджений ще до укладання договору з відповідачем, а отже відповідач повинен був передбачити можливість зміни обставин у зв`язку з захворюванням своїх працівників. Наголосив, що істотна зміна обставин не впливає на строк виконання зобов`язань і не звільняє сторону від відповідальності за його невиконання. Вказав на те, що у матеріалах справи відсутні докази повідомлення відповідачем позивача про настання форс-мажорних обставин у визначений п. 9.2 договору строк. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "НІК" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2023 у справі № 910/11829/22 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити у позові повністю.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим та невмотивованим, так як прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Зокрема скаржник вказує про те, що сам факт захворювання працівників відповідача на COVID-19 - є обставиною непереборної сили, а тому строк виконання зобов`язань за договором продовжується на строк дії таких обставин. Наголошує, що військова агресія російської федерації проти України є обставиною непереборної сили, про що на сайті Торгово-промислової палати було розміщено відповідне повідомлення. 
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.03.2023 дана апеляційна скарга у справі № 910/11829/22 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Гаврилюк О.М., Корсак В.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "НІК" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2023 у справі № 910/11829/22; розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "НІК" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2023 у справі № 910/11829/22 призначено на 03.04.2023; витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/11829/22; запропоновано учасникам судового процесу подати відзив, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання протягом 10 днів з дня отримання даної ухвали.
30.03.2023 на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому АТ «Укргазвидобування» просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свої доводи обгрунтовує тим, що карантин на всій території України був запроваджений до укладення договору, а тому відповідач повинен був передбачити можливість зміни обставин у зв`язку із захворюванням своїх працівників. Наголошує, що Лист Торгово-промислової палати від 28.08.2022 № 2024/02.0-7.1, на який посилається апелянт, не є доказом настання обставин форс-мажору саме для ТОВ «НІК». 
Представник відповідача в судовому засіданні 03.04.2023 вимоги апеляційної скарги підримав, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог. 
Представник позивача в судовому засіданні 03.04.2023 проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників учасників справи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, 14.09.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю «НІК» (підрядник) та Акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії Управління з переробки газу та газового конденсату акціонерного товариства "Укргазвидобування" (замовник) укладено договір на виконання робіт №321/5-21.
Відповідно до ч.1 статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Згідно з ч.2 статті 837 ЦК України договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до п.1.1 договору замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик, необхідними матеріалами побудувати та укомплектувати необхідним устаткуванням за завданням замовника відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору і здати у встановлений строк об`єкт, а замовник зобов`язується прийняти й оплатити закінчений будівництвом та обладнаний об`єкт.
Вид робіт - будівельно-монтажні роботи (далі - роботи) (п.1.2 договору).
Пунктом 1.3 договору передбачено, що найменування: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Яблунівське ВПГ. Технічне переоснащення системи аварійного живлення технологічного обладнання УПГ з встановленням дизель-генератора потужністю 1 МВт. Будівельно-монтажні роботи (а.с. 13).
Обсяг, перелік і зміст робіт погоджується сторонами шляхом підписання договірної ціни (додатки №№ 1, 2), що визначаються на підставі проектно-кошторисній документації на об`єкт технічного переоснащення (п.1.4 договору).
Пунктом 3.4 договору передбачено, що ціна договору включає в себе вартість устаткування та його доставку підрядником до місця виконання робіт. Вартість устаткування підтверджується накладними на їх придбання.
Згідно з п.4.1 договору загальну ціна договору становить до - 7 999 999 грн. 00 коп., у тому числі ПДВ - 1 333 333 грн. 17 коп. (додаток №1 - зведена договірна ціна).
Ціна договору включає в себе:
- вартість робіт - 595 603 грн. 67 коп., в тому числі ПДВ - 99 267 грн. 28 коп. (додаток №2 - договірна ціна на будівельні роботи);
- вартість устаткування - 7 404 395грн. 33 коп., в тому числі ПДВ - 1 234 065 грн. 89 коп. (додаток №3 - специфікація устаткування).
Пунктом 1 статті 846 ЦК України передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Відповідно до п.5.1 договору строки виконання робіт - впродовж 150 календарних днів з дати укладення договору, але не пізніше 31.03.2022.
Договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності), за умови надання підрядником забезпечення виконання своїх зобов`язань по договору, які відповідають вимогам, вказаним у п.6.2 цього договору, і діє впродовж 150 календарних днів з дати укладення договору, а в частині взаєморозрахунків - до повного виконання зобов`язань сторонами (п.6.1 договору).
01.07.2022 між сторонами договору укладено додаткову угоду №1-22 до договору на виконання робіт №321/5-21 від 14.09.2021, якою п.5.1 та 6.1 договору викладено в наступній редакції:
- п.5.1 договору - строки виконання робіт - впродовж 174 календарних днів з дати укладення договору, але не пізніше 31.03.2022;
- п.6.1 договору - договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності), за умови надання підрядником забезпечення виконання своїх зобов`язань по договору, які відповідають вимогам, вказаним у п.6.2 цього договору, і діє впродовж 174 календарних днів з дати укладення договору, а в частині взаєморозрахунків - до повного виконання зобов`язань сторонами.
Відповідно до п.5.4.3 договору устаткування, згідно з переліком та за цінами визначеними в специфікації устаткування (додаток №3), поставляється підрядником комплектно на об`єкт замовника після отримання рознарядки замовника на поставку устаткування протягом 100 календарних днів з дня отримання такої рознарядки підрядником. Право власності на устаткування переходить від підрядника до замовника після підписання ними акта приймання-передачі устаткування.
Згідно додатку №3 (специфікація устаткування) загальна вартість устаткування, що поставляється по цій специфікації, складає 7 404 395,33 грн. Строк поставки устаткування: згідно п.5.4.3 договору.
Позивачем зазначено, що 25.10.2021 на адресу відповідача була направлена рознарядка №008.1.11-008.1.1-2-1842 щодо здійснення поставки устаткування відповідно до додатку №3 до договору.
26.10.2021 на адресу позивача надійшла розписка про отримання вищезазначеної рознарядки.
Отже, граничною датою поставки устаткування з урахуванням п.5.4.3 договору є 02.02.2022.
З матеріалів справи вбачається, що поставка товару відбулася в два етапи та з простроченням, що підтверджується видатковими накладними, а саме:
- №ЦБНК0000243 від 16.02.2022 на суму 580 000,59 грн.,
- №ЦБНК0000464 від 02.05.2022 на суму 6 824 394,74 грн.
Відповідно до п.5.5.1 договору приймання-передача робіт за даним договором здійснюється відповідно до вимог чинного законодавства України.
Пунктом 7.1.2 договору передбачено, що замовник зобов`язаний приймати належним чином виконані роботи згідно з актом приймання виконаних робіт (ф. КБ-2в) і довідкою про вартість виконаних робіт та витрат (ф. КБ-3).
Відповідно до п.7.3.1 договору підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт та постачання устаткування у строки встановлені цим договором.
Між сторонами підписано акти приймання виконаних робіт (ф. КБ-2в) на загальну суму 579 387,57, а саме:
- № 1 за червень 2022 року від 29.06.2022 року на суму 462 629,24 грн.,
- № 2 за червень 2022 року від 29.06.2022 року на суму 49 007,34 грн.,
- № 3 за червень 2022 року від 29.06.2022 року на суму 67 750,99 грн.
Також, між сторонами підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за червень 2022 (ф. КБ-3в) від 29.06.2022 на суму 579 387,58 грн.
Позивачем зазначено, що під час виконання зобов`язань по договору: поставка устаткування, виконання будівельно-монтажних робіт, - підрядником порушено строки передбачені умовами договору.
У зв`язку з цим на підставі п. 8.2 договору просить суд стягнути з відповідача штраф та пеню за прострочення поставки устаткування та виконання будівельно-монтажних робіт в розмірі 1 166 266,57 грн., з яких:
- за порушення строків поставки устаткування: пеня в розмірі 593 857,95 грн., штраф в сумі 477 707,63 грон.,
- за порушення строків виконання будівельно-монтажних робіт: пеня в сумі 53 008,73 грн. та штраф в сумі 41 692,26 грн.
Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Зазначене також кореспондується зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, відповідно до яких зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
У відповідності до ст.610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 ЦК України).
Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
За змістом статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Частиною 1 ст. 230 Господарського кодексу України визначено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Відповідно до п.8.2 договору у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань за договором підрядник сплачує замовнику штрафні санкції у розмірі:
- за порушення строків поставки устаткування підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1 відсотка із суми простроченої поставки, за кожний день прострочення. У випадку коли така прострочка тривала більше 30-ти днів підрядник сплачує замовнику додатково штраф у розмірі 7% від вартості непоставленого устаткування;
- за порушення з вини підрядника строків виконання робіт підрядник сплачує за кожен день прострочення замовнику пеню в розмірі 0,1% від вартості робіт, з яких допущено прострочення, а за прострочення понад 30 (тридцять) календарних днів додатково сплачує штраф у розмірі 7% від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання.
Відповідно до ч.2 статті 551 ЦК України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
Чатиною 4 статті 231 ГК України передбачено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання, незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Таким чином, право встановити в договорі розмір та порядок нарахування штрафу та пені надано сторонам статтею 231 ГК України та узгоджується із свободою договору, встановленою ст. 627 ЦК України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Перевіривши наданий позивачем розрахунок, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимоги про стягнення пені в розмірі 646 866,68 грн. та штрафу в розмірі 519 399,89 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Посилання апелянта на те, що ним 21.02.2022 року листом №2102-МК2 повідомлено позивача про настання істотної зміни обставин для відповідача на підтвердження чого надано висновок Херсонської торгово-промислової палати від 17.02.2022 №27.01.-01/12-8, колегією суддів оцінюється критично з огляду на наступне. 
Відповідно до висновку Херсонської торгово-промислової палати від 17.02.2022 №27.01.-01/12-8 про настання істотної зміни обставин: захворювання працівників ТОВ «НІК» на COVID-19, що відбувались у період з 25.10.2021 року по 12.11.2021 року (18 календарних днів), а також у період з 24.01.2022 року по 06.02.2022 року (14 календарних днів), що сумарно становить 32 календарних дні - мають безпосередній вплив на етапи виробництва, не дозволяють виконувати наступні етапи виробничого процесу, впливають на збільшення (відтермінування) строків виконання зобов`язань за договором на виконання робіт від 14.09.2021р. №321/5-21. Вказані вище факти свідчать про істотну зміну обставин, яку не могли передбачити сторони договору та яка безпосередньо впливає на виконання заявником договору. Таким чином, зміна обставин, призводить до затримки строків виконання зобов`язань за договором на виконання робіт від 14.09.2021р. №321/5-21 є істотною та непідконтрольною заявнику (ТОВ «НІК»), оскільки якби ці обставини можливо було передбачити, сторони не уклали б цей договір або уклали б його на інших умовах. У зв`язку з настанням істотної зміни обставин згідно із ст. 652 ЦК України, заінтересована сторона має право вимагати перегляду умов договору в частині зміни строків і обсягів виконання зобов`язань, з одночасним внесенням в нього відповідних змін. Керуючись ч. 1 ст. 652 ЦК України, ст. 3, 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 Херсонська торгово-промислова палата засвідчує настання істотної зміни обставин, що складаються з сукупності негативних факторів, які впливають на виконання товариством з обмеженою відповідальністю «НІК» своїх зобов`язань, щодо поставки устаткування, зазначеного у Додатку №3 (Специфікація устаткування) за договором на виконання робіт від 14.09.2021 №321/5-21.
Так, ч.ч. 1, 2 статті 652 ЦК України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що договір на виконання робіт за №321/5-21 був укладений між позивачем та відповідачем 14.09.2021.
Карантин на усій території України встановлено постановою Кабінету Міністрів України 11.03.2020 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID- 19» з 12.03.2020, а 09.12.2020 постановою Кабінету Міністрів України №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2» на території України на період дії карантину запроваджено обмежувальні протиепідемічні заходи.
Тобто, карантин на всій території України був запроваджений ще до укладання договору з відповідачем, а отже відповідач повинен був передбачити можливість зміни обставин у зв`язку з захворюванням своїх працівників.
Скаржник стверджує, що він посилався не на існування карантину в Україні як такого, а на конкретні визначені ним обставини, що у відповідний проміжок часу унеможливили виконання зобов`язань в частині постачання обладнання за Договором - захворювання більшості працівників.
Разом з тим, колегія суддів підкреслює, що скаржник, укладаючи договір у період пандемії COVID-19, повинен був оцінити можливі ризики, зокрема, й можливість невиходу на роботу частини персоналу (через хворобу, відпустки тощо). Скаржник не довів, що він намагався вирішити проблеми з персоналом якимось способом.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.08.2022 у справі № 910/15264/21.
Крім того, договір на виконання робіт №321/5-21 від 14.09.2021 на підставі якого відповідачу були нараховані штрафні санкції укладався відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків перелічених підпунктами 1- 8 ч.5 ст.41 цього Закону.
Відповідно до абзацу 2 статті 638 Цивільного кодексу України, істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї сторони має бути досягнуто згоди.
Аналогічна позиція закріплена і в статті 180 Господарського кодексу України, відповідно до п.1 якої, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що піймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
Тобто, строк виконання робіт є істотною умовою договору №321/5-21 від 14.09.2021, укладеного між позивачем та відповідачем.
Стаття 188 Господарського кодексу України встановлює порядок зміни та розірвання господарських договорів.
Частиною 1 ст.188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.
Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором (ч.2 ст.188 Господарського кодексу України).
Згідно листа відповідача від 21.02.2022 за №2102-МК2, останній просив позивача продовжити строк поставки товару на 32 календарних днів. Проте, вказана пропозиція не була прийнята позивачем, сторони не укладали додаткову угоду до договору на продовження строку поставки устаткування.
З урахуванням ст.652 Цивільного кодексу України, за відсутності згоди позивача на внесення змін до договору (недосягненні згоди), договір міг бути змінений тільки за рішенням суду на вимогу ТОВ «НІК».
Враховуючи те, що відповідач не ініціював звернення до суду з відповідним позовом та не отримував рішення суду з цього приводу, строк виконання робіт за договором в тому числі і строк поставки устаткування не змінювався.
Згідно правової позиції Верховного Суду, непереборна сила робить неможливим виконання зобов`язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести (п.38 постанови Верховного Суду від 21.07.2021 у справі №912/3323/20).
Як вже зазначалось, стаття 652 ЦК України містить приписи для ситуацій, коли сторона об`єктивно може виконати зобов`язання, проте внаслідок зміни обставин таке виконання втрачає для неї сенс або кінцевий результат буде не тим, на який вона розраховувала на початку. У цьому разі виникає потреба зміни умов зобов`язання (договору) до змінених суттєвим чином обставин.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Відповідно до ч.2 ст.652 ЦК України, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених ч.4 цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто на відміну від форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які роблять неможливим виконання зобов`язання в принципі, істотна зміна обставин є оціночною категорією, яка полягає у розвитку договірного зобов`язання таким чином, що виконання зобов`язання для однієї зі сторін договору стає більш обтяженим, ускладненим, наприклад, у силу збільшення для сторони вартості виконуваного або зменшення цінності отримуваного стороною виконання, чим суттєво змінюється рівновага договірних стосунків, призводячи до неможливості виконання зобов`язання.
Подібний висновок наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/15484/17 та у постанові Верховного Суду від 21.07.2021 у справі №912/3323/20.
На відміну від форс-мажору істотна зміна обставин не впливає на строк виконання зобов`язань (не змінює його) і не звільняє сторону від відповідальності за невиконання, а дозволяє припинити таке виконання (розірвання договору) чи змінити умови такого виконання або умови договору в цілому (для досягнення балансу інтересів сторін, який був порушений через істотну зміну обставин).
За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що посилання відповідача на ст. 652 ЦК України є необґрунтованими та такими, що не звільняють його від відповідальності за неналежне виконання умов договору.
Щодо посилання відповідача у відзиві на позов про те, що у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України та введенням в Україні воєнного стану, після 24.02.2022 виконання зобов`язань за договором стало неможливим, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
У контексті приписів ст.617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
Згідно ст.218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.
Відповідно до п.9.1 договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо).
Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 3 (трьох) днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі. Наслідком не повідомлення чи порушення строку повідомлення про обставини непереборної сили є втрата права такої сторони посилатися на дії обставин непереборної сили як причину невиконання чи порушення строків виконання зобов`язань (п.9.2 договору).
Натомість, матеріали справи не містять доказів повідомлення у письмовій формі відповідачем позивача про настання обставин непереборної сили та неможливість у зв`язку із цим виконати договірні зобов`язання.
Доказом виникнення обставин непереборної сили та стоку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою палатою України або іншим уповноваженим на це органом (п.9.3 договору).
Відповідно до ст.14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно (ч.1).
Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракта, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо (ч.2).
Торгово-промислова палата України (далі - ТПП України) на своєму сайті в мережі Інтернет розмістила лист № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, що адресований «Всім кого це стосується», згідно якого на підставі ст.ст. 14, 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», Статуту ТПП України, цим засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні». Враховуючи це, ТПП України підтверджує, що зазначені обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракта, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
Форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для даного конкретного випадку.
Таких висновків дотримується Верховний Суд у постановах від 16.07.2019р. у справі №917/1053/18, від 09.11.2021р. у справі №913/20/21, від 30.05.2022р. у справі №922/2475/21, від 14.06.2022р. у справі №922/2394/21 та у постанові від 01.06.2021р. у справі №910/9258/20.
Доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору.
Ознаками форс-мажорних обставин є наступні елементи: вони не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин; мають надзвичайний характер; є невідворотними; унеможливлюють виконання зобов`язань за даних умов здійснення господарської діяльності.
Тобто, при виникненні форс-мажорних обставин сторона, яка посилається на дію форс-мажорних обставин, повинна це довести. Сторона яка посилається на конкретні обставини повинна довести те, що вони є форс-мажорними, в тому числі, саме для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність. Те, що форс-мажорні обставини необхідно довести, не виключає того, що наявність форс-мажорних обставин може бути засвідчено відповідним компетентним органом.
Існування листа ТПП від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 не засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) за зобов`язаннями відповідача щодо поставки оснащення та виконання будівельно-монтажних робіт, а відтак вказаний лист не звільняє відповідача від виконання зобов`язань за договором.
Саме по собі посилання відповідача на наявність листа Торгово-промислової палати України від 28 лютого 2022 року № 2024/02.0-7.1, як на наявність обставин непереборної сили без надання відповідних доказів в підтвердження своїх доводів не може вважатися безумовним доведенням відповідних обставин щодо неможливості виконання зобов`язання перед позивачем.
В той же час, відповідачем не надано доказів неможливості виконання ним свого зобов`язання за укладеним Договором саме внаслідок настання форс-мажорних обставин. 
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч. ч. 1-3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст. 74 ГПК України.
Отже, за загальним правилом, обов`язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами обов`язку доказування визначається предметом спору.
Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.
Згідно ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Частиною 5 статті 236 ГПК України визначено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим та невмотивованим, так як прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, - не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.
За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2023 у справі № 910/11829/22 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції. 
Судові витрати зі сплати судового збору, що були понесені стороною в суді апеляційної інстанції, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта (відповідача у даній справі).
Керуючись ст. ст. 129, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НІК" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2023 у справі № 910/11829/22 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.03.2023 у справі № 910/11829/22 залишити без змін.
3. Судові витрати, понесені стороною у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "НІК".
4. Справу № 910/11829/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, що передбачені ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови складено 10.04.2023.

Головуючий суддя                                                            С.О. Алданова 

Судді                                                                                О.М. Гаврилюк

                                                                                В.А. Корсак