ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/16763/22	Головуючий у 1-й інстанції Марциновська І.В. 	
Провадження № 22-ц/817/513/23 	Доповідач - Хома М.В.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 червня 2023 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючої - Хома М.В. 
суддів -  Гірський Б. О., Бершадська Г. В., 
секретар - Іванюта О.М. 
з участю  ОСОБА_1 та її представника - адвоката Майки М.Б., представників Регіонального офісу водних ресурсів у Тернопільській області - Вальчук В.Ю., адвоката Сольського В.В. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу за апеляційною скаргою Регіонального офісу водних ресурсів у Тернопільській області на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 березня 2023 року, повний текст якого складено 3 квітня 2023 року, ухвалене суддею Марциновською І.В. у цивільній справі №607/16763/22 за позовом ОСОБА_1 до Регіонального офісу водних ресурсів у Тернопільській області про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2022 року ОСОБА_1 звернулась в суд із вказаним позовом, який обґрунтовано тим, що наказом від 29 жовтня 2021 року №96-ос в.о. начальника Регіонального офісу водних ресурсів у Тернопільській області (далі - РОВР у Тернопільській області) Хруща Н.Г. вона прийнята на роботу на посаду документознавця І категорії відділу з управління персоналом, зв`язків з громадськістю та пресою з 1 листопада 2021 року. 
Наказом №210-ос від 26 жовтня 2022 року в.о. начальника РОВР у Тернопільській області Галицького О.В. позивачку звільнено із займаної посади у зв`язку із скороченням штату працівників (п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України). 
ОСОБА_1 вважає наказ про її звільнення незаконним, оскільки правових підстав як для скорочення штату працівників, так і скорочення займаної позивачкою посади були відсутні. Позивачці не було запропоновано жодної вакантної посади чи роботи за відповідною професією чи спеціальністю, не дотримано переважне право залишення на роботі. Крім цього, ОСОБА_1 не було ознайомлено із наказом від 1 вересня 2022 року "Про заходи щодо скорочення та внесення змін до штатного розпису РОВР у Тернопільській області". Також зазначає, що її звільнення не було погоджено Профспілкою та вона не була повідомленою про засідання профспілкового комітету. 
Зважаючи на вищенаведене, ОСОБА_1 просила суд визнати незаконним та скасувати наказ №210-ос від 26 жовтня 2022 року про звільнення з роботи ОСОБА_1 , документознавця І категорії відділу управління персоналом, зв`язків з громадськістю та пресою РОВР у Тернопільській області та поновити її на вказаній посаді, а також стягнути з РОВР у Тернопільській області в її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 1 листопада 2022 року по день її поновлення.
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 березня 2023 року позов задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ Регіонального офісу водних ресурсів у Тернопільській області № 210-ос від 26 жовтня 2022 року «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 ».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді документознавця І категорії відділу з управління персоналом, зв`язків з громадськістю та пресою Регіонального офісу водних ресурсів у Тернопільській області з 31 жовтня 2022 року.
Стягнуто з Регіонального офісу водних ресурсів у Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 жовтня 2022 року до 29 березня 2023 року у сумі 29417,04 грн (за вирахуванням визначених законом податків і зборів).
Стягнуто з Регіонального офісу водних ресурсів у Тернопільській області на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 992 ,40 грн.
Стягнуто з Регіонального офісу водних ресурсів у Тернопільській області на користь Державної судової адміністрації України судовий збір у сумі 992,40 грн.
Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за листопад 2022 року у сумі 5992,36 грн (за вирахуванням визначених законом податків і зборів) допущено до негайного виконання.
В апеляційній скарзі РОВР у Тернопільській області просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. Вказує, що рішення суду є незаконним та необгрунтованим, оскільки при звільненні позивачки з РОВР у Тернопільської області було дотримано визначеної законом процедури звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Ініціативи зайняти інші вакантні посади, окрім інженера з водних ресурсів, позивачка не виявила, належних та допустимих доказів на спростування цієї обставини суду не надала. Допитані як свідки члени комісії, що засідала 17.10.2022 року, не вказали на ту обставину, що позивачка мала намір зайняти будь-яку іншу вакантну посаду згідно списку, окрім інженера з водних ресурсів. З письмовою чи усною заявою про намір зайняти іншу вакантну посаду після повідомлення про невідповідність її кваліфікаційним вимогам до посади інженера з використання водних ресурсів і до дати її звільнення не зверталась. Відповідач не міг наполягати, щоб позивачка обрала якусь вакантну посаду чи іншим чином впливати на її волевиявлення.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Зазначила, що рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, прийнятим з додержанням норм чинного законодавства. Працевлаштування попередженого про звільнення у зв"язку із скороченням штату працівника є обов"язком роботодавця, і такий обов"язок роботодавець повинен виконувати добросовісно, без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин. Невиконання обов"язку щодо працевлаштування вивільнюваного працівника безумовно негативно впливає на законність процедури скорочення штату та слугує підставою для поновлення вивільненого працівника на роботі. Як вірно встановив суд першої інстанції, відповідач не дотримався вимог ч.3 ст. 49-2 КЗпП України в частині забезпечення права позивача залишитись на роботі шляхом пропозиції усіх наявних вакансій, на яких працівник може працювати з урахуванням свого кваліфікаційного рівня та професійного досвіду.
       Заслухавши пояснення представників Регіонального офісу водних ресурсів у Тернопільській області - Вальчук В.Ю., адвоката Сольського В.В., які підтримали доводи апеляційної скарги, ОСОБА_1 та її представника - адвоката Майки М.Б., які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги в її межах, відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних мотивів.
Судом встановлено наступні обставини.
Згідно п.1 Положення про регіональний офіс водних ресурсів у Тернопільській області (далі - Офіс) є бюджетною неприбутковою організацією, яка належить до сфери управління центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів - Державного агентства водних ресурсів України (далі - Держводагентство). Штатний розпис та кошторис доходів і видатків на утримання РОВР затверджує Голова Держводагентства (п. 13 Положення).
29.10.2021 року ОСОБА_1 прийнята на посаду документознавця І категорії відділу з управління персоналом, зв`язків з громадськістю та пресою Регіонального офісу водних ресурсів у Тернопільській області з 01.11.2021 за основним місцем роботи з посадовим окладом та встановленими надбавками згідно штатного розпису. Указані обставини підтверджуються наказом в.о. начальника РОВР Хруща Н. № 96-ос від 29.10.2021 (а.с. 9)
З 01.11.2022 року в РОВР у Тернопільській області мала місце зміна організаційної структури та штатного розпису, в межах якої відбулось скорочення деяких посад, в тому числі посади, на якій працювала позивачка.
Так, 1.09.2022 року з метою оптимізації організаційної структури для ефективнішого виконання завдань і функцій, покладених на РОВР, в.о. начальника РОВР Галицьким О. виданий наказ №114 «Про заходи щодо скорочення та внесення змін до штатного розпису РОВР у Тернопільській області», яким передбачено скорочення з 01.11.2022 р. ряд посад штатного розпису, у тому числі посади документознавця І категорії відділу з управління персоналом, зв`язків з громадськістю та пресою РОВР, яку займала позивачка.         
Скорочення з 01.11.2022 року посади, на якій працювала позивачка, також підтверджується штатним розписом РОВР на 2022 рік, що вводиться з 01.11.2022 р., затвердженим 28.10.2022 р. Головою Держводагентства ОСОБА_3 
01.09.2022 року позивачка письмово повідомлена про скорочення штату працівників з 01.11.2022 р., що підтверджується відповідним попередженням, яке містить підпис позивачки про отримання його копії.
Додатком до письмового попередження є перелік вакантних посад РОВР у Тернопільській області станом на 01.11.2022 року.
02.09.2022 року наказ №114 від 01.09.2022 року погоджений головою профспілкового комітету первинної профспілкової організації РОВР. При цьому згідно з ч.2 ст.5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану норми статті 43 Кодексу законів про працю України не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів.         Оскільки позивачка не була обрана до профспілкового органу, засідання профспілкового комітету для вирішення питання про надання згоди на вивільнення позивачки не проводилось.
       17.10.2022 року відбулось засідання створеної відповідачем комісії для визначення відповідних працівників щодо скорочення та звільнення їх згідно п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, які мають переважне право залишатися на роботі при скороченні, або таких, яких заборонено звільняти з роботи.
Зі змісту протоколу №1 від 17.10.2022 р. засідання вказаної комісії вбачається, що позивачка була заслухана комісією, виявила бажання працювати на посаді провідного інженера з використання водних ресурсів відділу ведення водного кадастру та моніторингу вод. Після обговорення комісія вирішила не рекомендувати ОСОБА_1 на вакантну посаду провідного інженера з використання водних ресурсів відділу ведення водного кадастру та моніторингу вод та погодити дану кандидатуру для майбутнього вивільнення посади згідно п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України. При обговоренні комісія врахувала відсутність необхідної кваліфікації, низьку продуктивність праці, відсутність на утриманні 2 утриманців, наявність дисциплінарного стягнення, а також те, що освіта і кваліфікація ОСОБА_1 не відповідає для посади провідного інженера з використання водних ресурсів відділу ведення водного кадастру та моніторингу вод. 
Згідно наказу в.о. начальника РОВР Галицького О. №210-ос від 26.10.2022 року ОСОБА_1 звільнена (а.с.10).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку, що при звільненні позивачки відповідач не дотримався вимог ч.2 ст. 40, ч.3 ст. 49-2 КЗпП України в частині забезпечення права позивачки залишитись на роботі шляхом пропозиції останній усіх наявних вакансій, на яких працівник може працювати з урахуванням свого кваліфікаційного рівня та професійного досвіду.
Колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадках, зокрема змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно ч.2 ст. 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ч.3 ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, повідомляє державну службу зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Повідомлення має містити інформацію про заплановане масове вивільнення працівників, визначену частиною другою статті 49-4 цього Кодексу, та проведення консультацій з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником). Повідомлення обов`язково подається виборному органу первинної профспілкової організації (профспілковому представнику). 
У постанові від 25.05.2016 року (справа №6-3048цс15) Верховний Суд України висловив правову позицію про те, що визначальним для виконання вимог ч.2 ст. 40, ч.3 ст. 49-2 КЗпП України є те, що роботодавець має запропонувати працівнику не просто вакантні на підприємстві посади, а саме наявну для працівника роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Як вірно встановив суд першої інстанції, перелік вакантних посад, що є додатком до попередження про скорочення штату працівників, надавався усім працівникам, посади яких підлягали скороченню, однаковий, без урахування освіти, кваліфікації, досвіду роботи конкретного працівника. При цьому кваліфікаційні вимоги до кожної посади у вказаному переліку зазначені не були. Відтак, отримавши такий перелік посад, працівник мав підстави правомірно очікувати, що може претендувати на будь-яку із означених посад. 
Розглянувши висловлене ОСОБА_1 бажання зайняти вакантну посаду провідного інженера з водних ресурсів відділу ведення водного кадастру та моніторингу вод, вказану у переліку вакантних посад, створена відповідачем відповідна комісія, засідання якої відбулось 17.10.2022 року, вирішила, що освіта і кваліфікація ОСОБА_1 не відповідають вимогам для заняття вказаної посади.
Разом з тим, можливість перевести ОСОБА_1 на будь-яку іншу посаду з переліку вакантних, яку остання може зайняти з врахуванням її освіти та кваліфікації, комісією не розглядалось.
Як вбачається із змісту протоколу №1 від 17.10.2022 року засідання вищевказаної комісії, комісія заслухала ОСОБА_1 , яка повідомила, що вона ознайомлена з переліком вакантних посад та виявила бажання працювати на посаді провідного інженера з водних ресурсів відділу ведення водного кадастру та моніторингу вод.
Із змісту вказаного протоколу не вбачається, що ОСОБА_1 відмовлялась від зайняття інших вакантних посад.         
Крім цього, як вірно встановлено судом першої інстанції, внаслідок зміни штатного розпису у новому розписі була наявна посада, рівнозначна тій, на якій працювала позивачка, а саме посада провідного фахівця із зв"язків з громадськістю та пресою. Суду не надано доказів про те, хто зайняв цю посаду з 01.11.2022 року після скорочення та яким чином вирішувалось питання про зайняття даної посади, чи з"ясовувалось питання щодо переважного права на зайняття цієї посади.
У суді апеляційної інстанції представники відповідача пояснили, що такий висновок суду є безпідставним, оскільки у матеріалах справи наявні відомості, а саме відповідь відповідача щодо поставлених в позовній заяві запитань від 13.12.2022 року (а.с.63-69), в п.7 якої надано відповідь на вказане питання, а саме щодо заняття посади ОСОБА_4 .
Проте, як вбачається із змісту п.7 вказаної відповіді (а.с.68), відповідач надав відомості про те, ОСОБА_4 з 01.11.2022 року зайняла посаду провідного документознавця РОВР у Тернопільській області, в той час як суд першої інстанції з"ясовував питання щодо переважного права на заняття іншої посади - провідного фахівця із зв"язків з громадськістю та пресою. Докази щодо перевірки переважного права на зайняття цієї посади не надані ні суду першої, ні апеляційної інстанцій, як і не надано інформації, хто цю посаду зайняв з 01.11.2022 року.
Доводи апеляційної скарги про те, що бажання та ініціативи зайняти інші вакантні посади позивачка не виявила, належних та допустимих доказів на спростування цієї обставини суду не надала, допитані як свідки члени комісії, що засідала 17.10.2022 року, не вказали на ту обставину, що позивачка мала намір зайняти будь-яку іншу вакантну посаду згідно списку; з письмовою чи усною заявою про намір зайняти іншу вакантну посаду після повідомлення про невідповідність її кваліфікаційним вимогам до посади інженера з використання водних ресурсів і до дати її звільнення не зверталась; відповідач не міг наполягати, щоб позивачка обрала якусь вакантну посаду чи іншим чином впливати на її волевиявлення, колегія суддів оцінює критично, враховуючи наступне.
Аналогічні аргументи представники відповідача заявляли у суді першої інстанції, який надав їм оцінку та вірно зазначив, що ОСОБА_1 лише наголошувала, що вказана у переліку вакантних посад посада повідного інженера з водних ресурсів відділу ведення водного кадастру та моніторингу вод є для неї пріоритетною. Після розгляду заяви ОСОБА_1 про її бажання зайняти вакантну посаду та відмови, їй не було запропоновано вакантних посад за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. 
Докази щодо відмови ОСОБА_1 від інших вакантних посад, які вона могла зайняти з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду, у матеріалах справи відсутні.
Рішення суду є законним та обгрунтованим, підстав для його зміни чи скасування з мотивів, наведених в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 141, 367, 375, 382-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Регіонального офісу водних ресурсів у Тернопільській області - залишити без задоволення.
Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 березня 2023 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 12 червня 2023 року.

Головуюча                                                                        Хома М.В.
Судді                                                                                Бершадська Г.В.
                                                                               Гірський Б.О.