ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 квітня 2023 року                                                                                      Справа № 906/1261/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Крейбух О.Г. ,  суддя Юрчук М.І. 

секретар судового засідання Цвіркун О.О.
за участю представників:
від позивача: Ракітін П.С.
від відповідача: Довгалюк Р.О., Кучерук М.Г.
від третьої особи: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на ухвалу Господарського суду Житомирської області, постановлену 12.01.2023 (суддя Маріщенко Л.О., повний текст складено 12.01.2023) у справі № 906/1261/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"      
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
про стягнення 17 793 043, 22 грн

ВСТАНОВИВ:

На розгляді Господарського суду Житомирської області перебуває позовна заява ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" до АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" з вимогою про стягнення заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси за січень 2020 року, пені, 3% річних та інфляційних втрат.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 12.01.2023 у справі № 906/1261/20 клопотання АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про призначення комплексної судово-економічної та будівельно - технічної експертизи у справі № 906/1261/20 задоволено. Призначено у справі № 906/1261/20 комплексну судово-економічну та будівельно - технічну експертизу, проведення якої доручено експертній установі - Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд. 6). На вирішення судового експерта поставлено відповідні питання згідно переліку, зазначеного в ухвалі. Для проведення судової експертизи направлено експертній установі матеріали справи № 906/1261/20. Провадження у справі № 906/1261/20 зупинено на час проведення судової експертизи.
Не погодившись із вказаною ухвалою суду першої інстанції, позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати останню та направити справу № 906/1261/20 до Господарського суду Житомирської області для подальшого розгляду; витрати по сплаті судового збору покласти на відповідача.
Апелянт вважає оскаржувану ухвалу такою, що прийнята з порушенням норм процесуального права при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, та невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи. Зокрема вказує, що предметом доказування у даній справі є встановлення наявності негативних щодобових небалансів за січень 2020 року за договором транспортування газу, укладеним між позивачем та відповідачем, проте, питання, які було постановлено на вирішення судового експерта стосуються у більшості технічних питань (питання № 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11), які не є предметом розгляду у даній справі, а інші питання (№ 1, 2, 12, 13) не потребують спеціальних знань, окрім як в галузі права. Разом з цим зазначає, що в матеріалах справи наявні належні та достатні докази щодо усіх обставин, які входять в предмет доказування.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.02.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 12.01.2023 у справі № 906/1261/20; справу постановлено розглянути в судовому засіданні.
Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу та додаткові пояснення, в яких, зокрема, не погоджується із доводами апелянта. Зазначає, що потреба в проведенні судової експертизи обумовлена об`єктивною необхідністю дослідження наявних доказів із застосуванням спеціальних знань та навичок, якими володіє експерт. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу Господарського суду Житомирської області від 12.01.2023 у справі № 906/1261/20 - без змін. 
В судовому засіданні представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній та просить задоволити, справу № 906/1261/20 просить направити до Господарського суду Житомирської області для продовження її розгляду.
Представники відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечують, просять відмовити в її задоволенні, ухвалу Господарського суду Житомирської області від 12.01.2023 у даній справі залишити без змін.
Третя особа участь уповноваженого представника не забезпечила, про дату, час та місце судового розгляду апеляційної скарги повідомлена належним чином засобами електронного зв`язку, оскільки судова кореспонденція надсилалась учасникам справи на офіційні електронні адреси.
Окрім того, інформація щодо слухання судом справ є публічною і розміщується на офіційному веб-сайті суду в мережі Інтернет, що також свідчить про наявність в учасників можливості дізнатись про слухання справи за їх участю.
Враховуючи викладене, суд вважає, що вжив усі залежні від нього заходи для своєчасного та належного повідомлення сторін про дату, час і місце розгляду справи і забезпечення їх явки в судове засідання для реалізації ними права на судовий захист своїх прав та інтересів.
За умовами ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні за наявними у матеріалах справи доказами.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Розглянувши матеріали справи № 906/1261/20, проаналізувавши доводи учасників справи, а також перевіривши додержання судом першої інстанції норм процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд зазначає таке.
Задовольняючи клопотання відповідача від 29.09.2022 (з доповненнями від 10.11.2022) про призначення у даній справі судової експертизи, місцевий господарський суд зазначив, що з урахуванням предмета, підстав позовних вимог та заперечень на них, необхідність дослідження фактів документального підтвердження обсягів небалансів та вартості послуг балансування, підтвердження факту відхилення технічних параметрів роботи газотранспортної системи ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" від звичайного рівня функціонування газотранспортної системи, визначення технічної можливості в АТ "Житомиргаз" самостійно відбирати природний газ з газотранспортної системи (закачувати природний газ з газотранспортної системи в газорозподільні мережі) на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, визначення обсягів закачаного природного газу, а також визначення технічної можливості обмеження (припинення) відбору газу у пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, наявності умов, визначених статтею 99 Господарського процесуального кодексу України, повне, всебічне та об`єктивне вирішення справи потребує встановлення певних обставин, що вимагає спеціальних знань, у зв`язку із чим існує необхідність у призначенні судової економічної експертизи.
На вирішення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи поставлено наступні питання:
- Якими первинними документами підтверджується розрахунок ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" вартості послуг врегулювання добових небалансів АТ "ЖИТОМИРГA3" у січні 2020 року? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні"?
- Чи відповідає вимогам законодавства здійснення ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" перерахунку вартості послуг балансування за січень 2020 року у лютому 2020 року, після завершення місяця врегулювання небалансів в розрізі кожної звітної газової доби січня 2020 року?
- Які точки входу та виходу, в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи було використано ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" при розрахунку вартості послуг балансування АТ "Житомиргаз" у січні 2020 року?
- Чи дійсно у січні 2020 року існувала ситуація з відхиленням технічних параметрів роботи газотранспортної системи ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" від звичайного рівня функціонування газотранспортної системи по причині недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій? Якщо так, то визначити як величина відхилень обсягів підтверджених замовникам послуг транспортування номінацій вплинула на величину відхилення технічних параметрів від їх звичайного рівня?
- Чи існувала в АТ "ЖИТОМИРГАЗ" технічна можливість самостійно відбирати природний газ з газотранспортної системи (закачувати природний газ з газотранспортної системи в газорозподільні мережі) на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, враховуючи технічне облаштування газорозподільних станцій перерахованих у додатку №3 до Договору транспортування природного газу №2002000100 від 04.02.2020р., що знаходяться у володінні та користуванні ТОВ "Оператор газотранспортної системи України"?
- В яких обсягах у спірний період (січень 2020 року) ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" закачувало природний газ в газорозподільні мережі АТ "ЖИТОМИРГАЗ" на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, перерахованих у додатку №3 до Договору транспортування природного газу №2002000100 від 04.02.2020р., та хто власник такого закачаного природного газу?
- Якщо АТ "ЖИТОМИРГАЗ" відбирало газ на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, чи була в ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" технічна можливість обмежити (припинити) такий відбір газу?
- Чи підтверджуються документально дії ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" по застосовуванню щодо АТ "ЖИТОМИРГАЗ" відповідних заходів з обмеженням (припиненням) транспортування природного газу по відповідних точках входу/виходу?
- який обсяг позитивного небалансу існував в газотранспортній системі в січні 2020 року оператором якої є ТОВ "Оператор газотранспортної системи України"?
- який обсяг негативного небалансу існував в газотранспортній системі в січні 2020 року оператором якої є ТОВ "Оператор газотранспортної системи України"?
- яка ринкова ціна природного газу закупівлі на ринку природного газу, існувала в період січня 2020 року?
- чи визначена маржинальна ціна послуг балансування ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" в спосіб та порядку передбаченому Кодексом газотранспортних систем?
- чи наявні підстави, згідно з доказів наявних в матеріалах судової справи № 906/1261/20, застосування ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" величини коригування при формуванні вартості послуг балансування? Якщо наявні такі підстави, то чи вірно визначено розмір величини коригування при розрахунку вартості послуг балансування? чи визначено ціну закупівлі природного газу між ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" та АТ "НАК "Нафтогаз України" в спосіб визначений договорами купівлі - продажу, які наявні в матеріалах судової справи №906/1261/20. 
Частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Здійснивши аналіз вказаних положень, колегія суддів зазначає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для з`ясування обставин, що мають значення для справи (фактичних даних, що входять до предмета доказування), без яких встановити відповідні обставини неможливо, тобто, у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, або коли наявні у справі докази є взаємно суперечливими.
При цьому, неприпустимо ставити перед судовими експертами питання, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі, а також правові питання, вирішення яких згідно з чинним законодавством віднесено до компетенції суду.
Судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Предметом позовних вимог є стягнення заборгованості, а також штрафних санкцій у зв`язку із невиконанням відповідачем умов Договору транспортування природного газу від 04.02.2020 № 2002000100 з оплати за негативні щодобові небаланси за січень 2020 року. 
Тобто, предметом доказування у даній справі є встановлення наявності негативних щодобових небалансів за січень 2020 року та визначення плати за них.
Так у матеріалах справи наявні: (1) акт врегулювання щодобових небалансів, (2) двосторонній акт приймання - передачі природного газу, (3) двосторонній акт наданих послуг, (4) завантажені відповідачем до інформаційної платформи файли по формам № 2, № 3, № 4 щодо остаточних алокацій обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи за січень 2020 року, (5) довідки № 1, № 3 про добові небаланси.
Зокрема, акти приймання-передачі природного газу підтверджують обсяг природного газу, який фактично надійшов з газотранспортної системи в газорозподільну систему AT «Житомиргаз», в той час як акт наданих послуг, свідчить про перевищення замовленої (договірної) потужності в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи за січень 2020 року. Вказані акти підписані Відповідачем без зауважень та застережень. Водночас AT «Житомиргаз» самостійно завантажувало до інформаційної платформи Оператора TTC файли по формам № 2, № 3, № 4 щодо остаточних алокацій обсягів відібраного Відповідачем природного газу з газотранспортної системи за січень 2021 року. 
Відповідно до п. 1 глави 6 розділу XIV Кодексу TTC, Оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).
Обсяг небалансів визначався як різниця між обсягом природного газу, який надійшов з газотранспортної системи в газорозподільну систему AT «Житомиргаз» (акти приймання - передачі природного газу, Форма 4) та обсягами природного газу відібраними споживачами в зоні ліцензійної діяльності AT «Житомиргаз» (Форма 3).
Відповідно різниця між цими обсягами і є небалансом, тобто обсягом того природного газу, який 
Тобто розрахунок обсягу небалансу не є складним, не потребує спеціальних знать, а в матеріалах справи містяться усі необхідні документи для його розрахунку.
Щодо розрахунку маржинальної ціни придбання природного газу (вартості безпідставно відібраного природного газу) то такий розрахунок визначений Розділом XIV Кодексу ГТС, тобто перевірка даного розрахунку не потребує інших знань, окрім як в галузі права, а самі розрахунки не є складними. 
У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс (п.2 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС). Згідно з пунктом 7 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу, оператор газотранспортної системи множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8-12 цієї глави.
Маржинальна ціна придбання визначається шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування.
Пунктом 5 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС встановлено, що послуга балансування - послуга, що надається оператору газотранспортної системи на підставі відповідного договору купівлі-продажу природного газу, необхідного для врегулювання короткострокових коливань попиту та пропозицій на природний газ, що не є короткостроковим стандартизованим продуктом.
Матеріали справи містять укладені між Позивачем та НАК «Нафтогаз України» договори купівлі-продажу природного газу для забезпечення здійснення балансуючих дій та інших потреб Товариства від 01.01.2020 № 200100000, від 01.01.2020 № 200100001, від 01.01.2020 № 200100002, від 01.01.2020 № 200100005, від 01.01.2020 № 200100006.
На виконання вищевказаних договорів Позивачем було підписано акти приймання-передачі та отримані обсяги природного газу були оплачені в повному обсязі (копії договорів, додаткових угод, актів приймання передачі природного газу та платіжних доручень додано до позовної заяви).
Разом з цим, складання одностороннього акта врегулювання щодобових небалансів передбачено п. 11.4 договору транспортування природного газу, яким визначено що врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими Оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
З урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що матеріали справи містять докази (первинні документи), з яких можливо встановити вартість та обсяги природного газу. Наявність вищевказаних доказів дає можливість суду вирішити спір по суті без призначення судової експертизи задовольнивши позов повністю чи частково, або ж відмовивши у задоволенні позову.
При цьому, поставлені на вирішення експертизи питання  - "підтвердження факту відхилення ехнічних параметрів роботи газотранспортної системи", "визначення технічної можливості в АТ "Житомиргаз" самостійно відбирати природний газ з газотранспортної системи", "визначення технічної можливості обмеження (припинення) відбору газу у пунктах приймання-передачі газу",  не стосуються предмету доказування у справі, а встановлення фактичних обставин, зокрема, щодо перевірки проведеного позивачем розрахунку обсягу місячного небалансу, може бути самостійно здійснено судом без потреби у спеціальних знаннях та на підставі наявних у матеріалах справи доказах.
Таким чином, призначаючи у справі комплексну судово - економічну та будівельно - технічну експертизи, господарський суд не навів дійсної необхідності такого призначення, не вказав, які саме спеціальні знання необхідні для вирішення спору, не обґрунтував неможливості розгляду позовних вимог по суті за результатами оцінки наявних у справі доказів без призначення судової експертизи, а лише обмежився посилання на доцільність такого призначення для повного та всебічного розгляду даної справи.
Натомість, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях, без яких неможливо встановити обставини справи, тобто, у тому разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. 
Однак, у даному випадку, з огляду на наявні у матеріалах справи докази, апеляційним господарським судом не встановлено необхідності у призначенні судової експертизи.
Враховуючи приписи п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення експертизи. Отже, питання правомірності зупинення провадження у справі є похідним від вирішення питання призначення експертизи.
Крім того, необґрунтоване призначення експертизи та зупинення провадження у справі призводить до затягування строків її розгляду і перебування в стані невизначеності учасників процесу, що може призвести до порушення положень частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка покладає на національні суди обов`язок здійснити швидкий та ефективний розгляд справ упродовж розумного строку.
За змістом положень статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Проаналізувавши наведені процесуальні норми, суд зазначає, що питання визначення обсягу та належності доказів, поданих учасниками справи на підтвердження тих чи інших обставин, є прерогативою суду та відноситься до його безпосередніх обов`язків під час встановлення фактичних обставин справи. Саме тому встановлення обставин щодо визначення певного кола доказів не може бути покладено на судового експерта у жодній сфері.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Згідно зі статті 280 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, а також порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
З огляду на вказані обставини, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" підлягає задоволенню, а ухвала господарського суду Житомирської області від 12.01.2023 у справі № 906/1261/20 скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.
При цьому, розподіл судового збору, пов`язаного з поданням апеляційної скарги, повинен здійснюватися судом першої інстанції за результатами розгляду справи по суті згідно з загальними правилами статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 129, 269, 270, 271, 275, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд                                  
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" задоволити.
Ухвалу Господарського суду Житомирської області від 12 січня 2023 року у справі №906/1261/20 скасувати.
Справу № 906/1261/20 передати до Господарського суду Житомирської області для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний текст постанови складений "24" квітня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Тимошенко О.М. 

Суддя                                                                                              Крейбух О.Г.  

Суддя                                                                                              Юрчук М.І.