ОКРЕМА ДУМКА
Судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду
Синельникова Є. В.
19 квітня 2023 року 
м. Київ
справа № 274/576/20
провадження № 61-6867св22
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду прийняв постанову, якою залишив касаційну скаргу  ОСОБА_1 без задоволення, а рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області  від 28 січня 2022 року та постанову Житомирського апеляційного суду від 25 травня 2022 року без змін.
Свої висновки Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду обґрунтував тим, що найкращим інтересам дитини буде відповідати визначення місця проживання ОСОБА_2 разом з матір`ю ОСОБА_3 . 
При цьому колегія суддів погодилася з висновками судів попередніх інстанцій про те, що обидва з батьків характеризуються позитивно, не мають шкідливих звичок, забезпечені житлом та працевлаштовані, але саме мати після розірвання шлюбу приділяє більше уваги розвитку та навчанню дитини, займається підготовкою до самостійного життя, намагається весь свій вільний час присвятити вихованню доньок, зберегти та зміцнити відносини між ними. Натомість ОСОБА_1 після того, як ОСОБА_2 з серпня 2020 року за взаємною домовленістю колишнього подружжя почала проживати з матір`ю та відвідувати з вересня 2020 року ліцей, не цікавився належним чином її навчанням та шкільним життям, не завжди був присутній у житті доньки, періодично залишав її на ночівлю з дідусем та бабусею, перекладаючи тим самим виконання на них батьківських обов`язків. 
Крім того, колегія суддів дійшла висновку, що наявні підстави для критичної оцінки думки дитини щодо бажання проживати з батьком, дідусем та бабусею. Зазначеного висновку колегія суддів дійшла з урахуванням того, що пояснення дитини свідчать більше про її небажання розлучатися з дідом та бабусею.
Не погоджуюсь із постановою колегії суддів з таких мотивів.
Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною. Навпаки, міжнародні договори та національне законодавство гарантують батькам реалізацію принципу рівності щодо виховання дитини.
Дитина має право знати своїх батьків і право на їх піклування (стаття 7 Конвенції про права дитини).
Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
У пункті 67 Загального коментаря № 14 від 29 травня 2013 року Комітет ООН з прав дитини зазначив, що в інтересах дитини доцільно виходити зі спільної батьківської відповідальності. Приймаючи рішення в інтересах дитини суддя має враховувати право дитини мати і зберігати стосунки з обома батьками. 
У Резолюції «Рівність і спільна батьківська відповідальність: роль батька»                 від 02 жовтня 2015 року № 2079 Парламентська Асамблея Ради Європи підкреслила необхідність поваги органів влади держав-членів до права батьків нести спільну відповідальність, забезпечивши, щоб сімейне право передбачало у разі роздільного проживання батьків або розірвання шлюбу можливість спільної опіки над дітьми в їх найкращих інтересах на основі взаємної згоди між батьками (пункт 2). 
Крім того, Парламентська Асамблея Ради Європи звернула увагу, що розвиток спільної батьківської відповідальності допомагає подолати гендерні стереотипи щодо ролей, які нібито призначаються жінкам і чоловікам у сім`ї, і є очевидним відображенням соціологічних змін, які відбулися за останні п`ятдесят років в організації приватної та сімейної сфер (пункт 4). 
У вказаній Резолюції Парламентська Асамблея Ради Європи закликала держави-учасниці включити у своє законодавство положення щодо можливості почергового проживання дитини з кожним із батьків після їх розлучення за винятком випадків, якщо має місце жорстоке поводження чи побутове насильство над дитиною з боку одного із батьків. При цьому час, який дитина проводить з кожним із батьків, рекомендовано визначати, виходячи з потреб та інтересів дитини. 
У відповідності до статті 5 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен з подружжя у відносинах між собою і в їхніх  відносинах зі  своїми  дітьми  користується  рівними  правами  та обов`язками цивільного характеру, що виникають зі вступу у шлюб, перебування в шлюбі  та  у  випадку  його  розірвання. 
У статті 5 Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок наголошено на необхідності вжиття заходів щодо зміни соціальних та культурних моделей поведінки чоловіків і жінок для досягнення  викоренення  забобонів, звичаїв та всіх інших проявів, що грунтуються на ідеї  неповноцінності чи зверхності однієї із статей або стереотипності ролі  чоловіків  і жінок, а також визначення загальної відповідальності  чоловіків і жінок за виховання та розвиток своїх дітей за умови, що в усіх випадках інтереси дітей мають перевагу. 
Спільна фізична опіка розлучених батьків щодо дитини базується на вказаних вище нормах міжнародного права.
Слід зауважити, що у багатьох державах розлучені батьки мають можливість певної форми спільної опіки. У Європі спільна опіка була запроваджена:                          у Швеції у 1976 році, у Норвегії у 1981 році, у Німеччині у 1997 році, в Австрії                       у 2001 році, в Італії у 2006 році. Всі штати США мають певну форму спільної опіки. Верховний Суд Туреччини у 2017 році визначив, що спільна опіка після розлучення не суперечить громадському порядку Туреччини (Друга палата Верховного суду від 20 лютого 2017 року № 2016/15771).
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
У відповідності до частини другої статті 54 СК України усі найважливіші питання життя сім`ї мають вирішуватися подружжям спільно, на засадах рівності.
Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України «Про охорону дитинства»).
Мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини (частина перша  статті 141 СК України).
Місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків (частина перша статті 160 СК України).
Діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі (частина перша            статті 14 Закону України «Про охорону дитинства»).
Отже, є всі підстави вважати, що застосування спільної фізичної батьківської опіки не суперечить традиціям та громадському порядку в Україні. Вказані положення національних законів, які відповідають міжнародним договорам, свідчать про існування правого підґрунтя для застосування спільної фізичної батьківської опіки.
Слід також звернути увагу, що у частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Система правосуддя прислухається до дітей, серйозно ставиться до їх думок і має гарантувати захист прав дитини. 
При визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.
При вирішенні спорів про визначення місця проживання дитини суди враховують, зокрема, спроможність кожного з батьків піклуватися про дитину особисто; стосунки між дитиною і батьками в минулому; бажання батьків бути опікунами;  збереження стабільності в оточенні дитини, йдеться про місце проживання, школу, друзів; бажання дитини; безпекові питання. Органам державної влади слід враховувати чи страждатиме дитина через відсутність піклування, через неповноцінне виховання та відсутність емоційної підтримки одного з батьків.
Під час вирішення питання щодо можливості встановлення спільної фізичної опіки мають також враховуватися: бажання кожного з батьків, щоб дитина проживала разом з ним, згода на участь у її вихованні та піклуванні; наявність у обох батьків сталих відносин з дитиною та бажання останньої спілкуватися з обома батьками; відсутність обставин, зазначених у частині другій статті 161 СК України, а також інших обставин, що можуть становити загрозу інтересам дитини; наявність у кожного з батьків часу та можливості, що дозволяє належним чином опікуватися дитиною; місце проживання кожного з батьків, що знаходиться не далеко від звичайного місця проживання дитини (сформованих місць життєвих інтересів дитини) тощо.
Дитина, яка внутрішнім законодавством визнається такою, що має достатній рівень розуміння, під час розгляду судовим органом справи, що стосується її, наділяється правами: отримувати всю відповідну інформацію; отримувати консультацію та мати можливість висловлювати свої думки; клопотати про призначення спеціального представника під час розгляду судовим органом справ, бути поінформованою про можливі наслідки реалізації своїх думок та про можливі наслідки будь-якого рішення (статті 3, 4 Європейської конвенції про здійснення прав дітей 1996 року).
Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном. Разом з тим, згода дитини на проживання з одним з батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не буде відповідати та сприяти захисту прав та інтересів дитини (стаття 12 Конвенції про права дитини, стаття 171 СК України, стаття 14 Закону України «Про охорону дитинства»).
З урахуванням вищезазначеного, при вирішенні спору між розлученими батьками про визначення місця проживання малолітньої дитини суд з урахуванням обставин справи має право розглянути питання щодо визначення місця проживання дитини з одним із батьків із забезпеченням контакту дитини з іншим з батьків чи застосування спільної фізичної опіки з почерговим проживанням дитини у помешканні кожного із батьків за відповідним графіком (у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 750/9620/20 та                                           від 14 грудня 2022 року у справі № 742/2571/21 Верховний Суд звертав увагу на можливість застосування судами моделі спільної фізичної опіки батьків над дитиною у спорах про визначення місця проживання малолітньої дитини).
На мою думку, у цій справі можливо і доцільно було б застосувати спільну фізичну опіку з почерговим проживанням  ОСОБА_5 за визначеним графіком (тиждень з матір`ю, тиждень з батьком; або у відповідності до погодженого між батьками графіку: у будні з матір`ю, а у вихідні дні з татом), оскільки:
- обоє батьків висловили бажання піклуватися про дитину і брати участь в її вихованні; 
- батьки характеризуються позитивно, працевлаштовані, не перебувають на обліку в лікарів психіатрів та наркологів, мають належні умови для проживання дитини у м. Бердичеві, мають належних контакт з донькою, отже фактично жоден із батьків не має особливостей, які б свідчили про необхідність відступу від гарантій рівності прав та обов`язків батьків і права дитини на піклування обох батьків;
- дитина виявляє однакову прихильність до матері і батька, любить їх обох; 
- обоє батьків проживають в одному населеному пункті і здатні забезпечити проходження дитиною навчального процесу та позашкільних активностей; 
- між сторонами під час розгляду справи був добровільно за взаємною згодою встановлений порядок проживання дитини, який передбачав почергове проживання ОСОБА_5 з кожним з батьків;
- при з`ясуванні думки дитини органом у справах дітей встановлено, що вона хоче проживати з татком, дідусем та бабусею, а також фактично повідомила про те, що комфортно почувається, проводячи будні за місцем проживання матері, а вихідні за місцем проживання батька;
- така модель сприяла поглибленню співпраці батьків з метою виховання та задоволення потреб дитини, а також знижувала рівень конфліктності у відносинах батьків.
Спільне батьківство слід сприймати як координацію між дорослими у їхніх батьківських ролях і здатність підтримувати та допомагати один одному, воно може сприяє покращенню співпраці між батьками та зменшенню ризику потенційних суперечок, оскільки така модель вільна від тягаря переможець-переможений. 
Труднощі, пов`язані зі спільною опікою, належать до початкового періоду адаптації, і завдяки тривалому контакту з батьками ці труднощі поступово зникають. Спільна фізична опіка сприяє відкритому спілкуванню між батьками, мінімізації конфліктів та розчарувань, приносить користь стосункам матір-дитина і батько-дитина.
Також доцільно повернутися до згаданої Резолюції «Рівність і спільна батьківська відповідальність: роль батька» від 02 жовтня 2015 року № 2079, в якій Парламентська Асамблея Ради Європи закликала заохочувати та розвивати медіацію в рамках судового провадження у сімейних справах за участю дітей, зокрема шляхом проведення за рішенням суду обов`язкової інформаційної сесії, щоб поінформувати батьків про те, що спільне проживання може бути прийнятним варіантом для забезпечення найкращих інтересів дитини та працювати над таким рішенням, забезпечуючи належне навчання медіаторів та заохочуючи міждисциплінарну співпрацю на основі «моделі Кохема». 
«Модель Кохема» (дії з міждисциплінарної співпраці) була розроблена на початку 1990-х у Німеччині, з метою забезпечення найкращих інтересів дитини. Головна мета розроблених методів полягає у збереженні відносин дитини з обома батьками, створення таких умов для розлучених батьків, за яких вони будуть діяти вдвох при вихованні дитини, приймати спільні рішення, враховуючи інтереси, потреби та бажання дитини.
Обставини цієї свідчать, що при вирішенні спору суд не взяв до уваги погоджений між розлученими батьками порядок проживання їхньої доньки (почергово з кожним із них), який є комфортним для дитини, не надав належного значення думці дитини, а також наділив одного з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною за відсутності достатніх для цього обставин.
Отже, враховуючи можливість забезпечення сторонами спільної фізичної опіки їх малолітньої дитини, наявність у обох батьків належних умов для проживання дитини в одному населеному пункті та її гармонійного розвитку, прихильне ставлення дитини до обох батьків, бажання бачитись з дідусем та бабусею за місцем проживання батька, погодження сторонами дієвого та сталого порядку проживання дитини з кожним із батьків, а також з огляду на необхідність дотримання балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в інтересах дитини, вважаю, що у цій справі відсутні підстави для визначення місця проживання  ОСОБА_5 лише з одним із батьків.

Суддя                                                                                                          Є. В. Синельников