Постанова
Іменем України 
04 травня 2023 року
м. Київ

справа № 756/3815/22
провадження № 51-4266 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,         
засудженого                                                ОСОБА_6 ,
захисника                                                     ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 29 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 12022100050000798 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 09 червня 2022 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 29 вересня 2022 року, ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням на  нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Вказане кримінальне провадження розглянуто із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
За вироком районного суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 22 травня 2022 року близько 17:00 у дворі свого будинку, що на АДРЕСА_2 , шляхом знахідки, незаконно, придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, яку став незаконно зберігати при собі без мети збуту. Цього ж дня о 18:50 у ході огляду місця події на вул. Луговій, 16, зазначеного міста у  ОСОБА_6 було виявлено та вилучено амфетамін масою 22,56 г, що є особливо великим розміром. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, а   також на істотне порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Суть доводів прокурора зводиться до того, що він не погоджується із  судовим рішенням апеляційного суду про залишення апеляційної скарги сторони обвинувачення без  задоволення і вважає, що цей суд не здійснив належної перевірки доводів цієї скарги та всупереч вимогам ст. 370, частин 1, 2 ст. 419 КПК України не навів належних обґрунтувань достатності обраного ОСОБА_6 покарання із  застосуванням ст. 75 КК України, залишивши поза увагою порушення приписів статей 50, 65 цього Кодексу, що призвело до м`якості покарання. 
На вказану касаційну скаргу захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 , подала письмове заперечення, у якому вказує, що ухвала апеляційного суду є  обґрунтованою та вмотивованою, відповідає вимогам процесуального закону та   усталеній судовій практиці, а тому просить залишити її без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор  ОСОБА_5  підтримала касаційну скаргу, просила її  задовольнити, а ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у  суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення поданої касаційної скарги, просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й  процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у  вироку злочину та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до касаційної скарги прокурор порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, що  наділяють суд правом вибору між альтернативами, кожна з яких є законною, як однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Ця функція за  своєю правовою природою є  дискреційною, оскільки потребує врахування та   оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного, обставин, що впливають на  покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про   можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з  випробуванням суд може прийняти лише у  випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.
Разом із тим, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з необґрунтованим звільненням останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є неспроможними.
При призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його ставлення до вчиненого, дані,  що характеризують особу засудженого, який на диспансерних обліках 
у нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, вперше притягується до кримінальної відповідальності.
Також суд урахував обставини, які були визнані такими, що пом`якшують    покарання - щире каяття та наявність неповнолітніх дітей.
Обставин, які обтяжують покарання  ОСОБА_6 , судом встановлено не було. 
На підставі цих даних районний суд призначив ОСОБА_6  покарання у виді позбавлення волі, та дійшов обґрунтованого висновку про можливість його   виправлення без реального відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Крім того, аналогічні доводи щодо м`якості призначеного засудженому покарання із  застосуванням положень ст. 75 КК України були наведені в апеляційній скарзі прокурора і перевірялися судом апеляційної інстанції, який визнав їх безпідставними. Свій висновок апеляційний суд переконливо мотивував в ухвалі, і вважати його необґрунтованим чи сумнівним підстав немає. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
При цьому, апеляційний суд, погоджуючись із рішенням місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, врахував також те, що останній має постійне місце реєстрації та проживання, офіційно працевлаштований з 01 грудня 2020 року у ПП «ДОМЕН-АГРО» підсобним робітником, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Після звільнення з-під варти добровільно звернувся до лікувального закладу та   відповідно до довідки № 751812 від 08 червня 2022 року Київської міської наркологічної лікарні «Соціотерапія» перебував на лікуванні з 07 червня 2022 року в  режимі денного стаціонару з діагнозом: «Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання стимуляторів. Вживання зі шкідливими наслідками». Засуджений має на утриманні двох неповнолітніх дітей, дружину, яка хворіє на онкологічну хворобу, та матір, яка є пенсіонеркою.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає призначене засудженому ОСОБА_6 покарання із звільненням від його відбування на підставі положень ст. 75 КК України таким, що відповідає вимогам закону, за  своїм видом та розміром є необхідним, достатнім для його виправлення і  попередження нових кримінальних правопорушень, справедливим та таким, що не суперечить приписам статей 50, 65 цього Кодексу.
На переконання колегії суддів, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, є обґрунтованою та вмотивованою, підстав вважати її незаконною в ході касаційного розгляду не встановлено.
Оскільки ті обставини, на які посилається прокурор як на підставу для скасування ухвали апеляційного суду, не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду, то колегія суддів не вбачає підстав для задоволення його касаційної скарги.
Враховуючи, що кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, а призначене покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 29 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                              ОСОБА_3