ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
                                                                                                   Головуючий І інстанції: Горшкова О.О.
18 квітня 2023 р.	Справа № 520/7980/21	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,
Суддів: Курило Л.В. ,  Бегунца А.О. ,
за участю секретаря судового засідання Ребров А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року по справі за адміністративним позовом комунального підприємства «Міськелектротранссервіс» до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
В с т а н о в и в:
07.05.2021 року комунальне підприємство «Міськелектротранссервіс» (далі – КП «Міськелектротранссервіс», підприємство) звернулось до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень (т. 2, а.с. 240), просило:
- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-12-07-006859-с від 21.04.2021 року;
          Обґрунтовує позовні вимоги позивач тим, що  18.01.2021 року КП «Міськелектротранссервіс» на електронному ресурсі Ргоzогго було оголошено проведення тендеру на закупівлю «Послуги з діагностики, технічного обслуговування, ремонту автомобільної та тракторної техніки, її агрегатів» код ДК 021:2015:50110000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання. За результатами проведеної процедури закупівлі обрано переможця тендеру - ТОВ «СТО «АВТОШОП», з яким позивач уклав договір № 02/21 від 26.02.2021 року. Разом із тим, 19.04.2021 року відповідачем прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. За результатами моніторингу на сайті Ргоzогго 21.04.2021 року розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого за результатами моніторингу встановлена невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ «СТО «АВТОШОП» умовам тендерної документації.  
У відзиві на адміністративний позов Північно-східний офіс Держаудитслужби, не погоджуючись з вимогами КП «Міськелектротранссервіс», зазначає, що за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі позивачем встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ «СТО «АВТОШОП». 
Відповідач зазначив, що оголошення про проведення публічних торгів не містить інформації про місце поставки товару або місце виконання робіт чи надання послуг, чим порушено п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України від 25.12.2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922-VIII). Також, позивачем невірно визначено кваліфікаційний критерій для потенційного переможця тендеру, чим порушено вимоги п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII. Крім того, учасником не підтверджено відповідність кваліфікаційного критерія щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та відсутній лист-згода на обробку персональних даних від ОСОБА_1 , чим порушено вимоги абзацу 2 та 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII. 
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2021 року задоволено вимоги адміністративного позову КП «Міськелектротранссервіс».
Так, судовим рішенням визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 15.01.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-12-07-006859-с.
Судом проведений розподіл судових витрат – стягнуто на користь КП «Міськелектротранссервіс» за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби витрати, понесені у зв`язку зі сплатою судового збору у розмірі 2270 грн.
Висновок суду вмотивований тим, що позивач під час публікації оголошення "поставив позначку "Інші умови постачання", внаслідок чого у опублікованому в електронній системі закупівель оголошенні позивача № UA-2021-01-18-001977-с вказано місце виконання робіт «Україна, відповідно до документації».
Також, суд зазначив, що встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Крім того, суд зазначив, що в п. 1 констатуючої частини висновку від 21.04.2021 року, Північно-східний офіс Держаудитслужби зазначив, що виявлені під час моніторингу порушення свідчать про те, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону, що в свою чергу є порушенням абзацу 1 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, а не абзацу 2 та 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 вказаного Закону
Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні вимог адміністративного позову КП «Міськелектротранссервіс» відмовити.
Вимоги апеляційної скарги відповідач обґрунтовує аналогічними доводами, що наведені ним у відзиві. 
Відзив на апеляційну скаргу не надходив, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
За приписами  ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).
Відповідно до ч. 1 ст. 78 КАС України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів і вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а судове рішення на підставі ст. 316 КАС України  слід залишити без змін, з наступних підстав.
Судом установлено, що позивачем 18.01.2021 року на офіційній веб-сторінці системи «Ргоzогго» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-01-18-001977-с оголошено проведення тендеру на закупівлю «Послуги з діагностики, технічного обслуговування, ремонту автомобільної та тракторної техніки, її агрегатів» код ДК 021:2015:50110000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання.
У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано 2-ма учасниками: ТОВ «СТО АВТОШОП» та ТОВ «ХАРКІВСЬКИЙ АВТОЦЕНТР».
ТОВ «СТО «АВТОШОП» визнано переможцем даних торгів.
09.02.2021 року позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір із ТОВ «СТО «АВТОШОП» (т. 2, а.с 125).
26.02.2021 року між позивачем та переможцем процедури закупівлі укладений договір про закупівлю № 02/21-торги, за умовами якого виконавець ТОВ «СТО «АВТОШОП» зобов`язується надавати замовнику КП «Міськелектротранссервіс» визначені цим договором послуги з діагностики, технічного обслуговування, ремонту автомобільної та тракторної техніки, її агрегатів (код за ДК 021:2015-50110000-9 послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання), в асортименті й у кількості згідно заявок замовника, а замовник зобов`язується оплачувати виконавцеві зазначені послуги (т. 2, а.с. 127-148).
19.04.2021 року Північно-східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу 21.04.2021 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - Висновок).
Згідно із Висновком предметом аналізу були питання: Предметом аналізу були питання: визначення виду предмета закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» редакція від 19.04.2020 (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, відповідності укладеного договору умовам тендерної документації, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю. 
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС» (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням Уповноваженої особи Замовника від 26.01.2021 року, протокол розгляду тендерних пропозицій від 09.02.2021 року, тендерна пропозиція ТОВ «СТО «АВТОШОП» (далі: учасник - переможець), повідомлення про намір укласти договір від 09.02.2021 року, договір від 26.02.2021 року № 02/21-торги. 
Моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про місце поставки товару або місце виконання робіт чи надання послуг, чим порушено п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII.
Також, моніторингом питання відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що визначений Замовником кваліфікаційний критерій в пункті 3 частини 5 розділу 3 тендерної документації не відповідає вимогам пункту 3 частини другої статті 16 Закону, а саме: Замовник вимагає від учасників наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в той час як згідно з Законом (в редакції від 19.04.2020 року) зазначений критерій повинен мати назву: «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». Зазначене є порушенням Замовником п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону.
Також, в ході моніторингу питання відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «СТО «АВТОШОП» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Так, пунктом 2 частини 5 розділу 3 тендерної документації вимагається надання довідки учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Обов`язково має бути зазначений весь керівний склад учасника та робітники, які будуть залучатися для надання послуг, що є предметом закупівлі, а саме не менше одного майстра з ремонту транспорту та не менше чотирьох слюсарів з ремонту колісних транспортних засобів, а також працівника, відповідального за дотримання вимог з охорони праці(з наданням копій документів, що підтверджують його кваліфікацію). При цьому, у складі тендерної пропозиції учасника-переможця надано довідку від 22.01.2021 року № 01-22/326, яка містить інформацію про не менше одного майстра з ремонту транспорту, не менше чотирьох слюсарів з ремонту колісних транспортних засобів, а також працівника, відповідального за дотримання вимог з охорони праці. Однак, вищевказана довідка та наданий витяг зі штатного розпису не містять даних про наявність працівників, які будуть залучатися для надання зварювальних та фарбувальних послуг, які визначені у таблиці 2 Додатку 2 до тендерної документації. Отже, учасником не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що не відповідає вимогам пункту 2 частини 5 розділу 3 тендерної документації.
Також встановлено, що відповідно до пункту 1 частини 5 розділу 3 тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яка повинна містити інформацію про назву, тип (марку) або модель обладнання, яке буде використовуватись для надання послуг. Так, у складі тендерної пропозиції учасника-переможця надана довідка від 22.01.2021 №01-22/327, однак в довідці відсутня інформація про тип (марку) або модель обладнання, а саме: про прес гідравлічний, установки для діагностики і чистки форсунок, гайковерт ударний, компресор дизельний мультифункційний, компресор бензиновий зі змінними наконечниками і т.д. Отже, учасником не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, що не відповідає вимогам пункту 1 частини 5 розділу 3 тендерної документації.
Крім того, за результатами моніторингу встановлено, що відповідно до вимог частини 1 розділу 3 тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та способом завантаження файлів, а саме: листа-згода щодо оброблення персональних даних, що наведений у Додатку 3 до тендерної документації, за підписом уповноваженої особи учасника та листа-згоду на обробку персональних даних всіх осіб, персональні дані яких вказані у тендерній пропозиції у довільній формі. Однак, за результатом моніторингу встановлено, що на порушення вимог частини 1 розділу 3 тендерної документації у складі тендерної пропозиції учасника-переможця відсутній лист-згода на обробку персональних даних від ОСОБА_1 , персональні дані якої зазначені в Акті прийому-передачі нежитлової будівлі за договором купівлі -продажу від 26.02.2018 року.
Згідно з Висновком. - учасником-переможцем не підтверджена відповідності кваліфікаційним критеріям та відповідно до абзацу другого та третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник повинен відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та вимогам тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу 2 та 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника переможця, визнав його переможцем та уклав з ним договір від 26.02.2020 року № № 02/21-торги.
З урахуванням наведеного вище, Північно-Східний офіс Держаудитслужби За результатом аналізу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону. За результатом аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу 2 та абзацу 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення виду предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані - порушень не установлено.
У п. 3 Висновку Північно-Східний офіс Держаудитслужби з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби, позивачем подані заперечення, які розміщено на сайті «Ргоzогго» 28.04.2021 року, разом з тим, за результатами заперечень рішення не прийнято, у зв`язку із чим, КП «Міськелектротранссервіс» звернулось до суду за захистом своїх прав.
Погоджуючись із висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 1 Закону № 2939-XII визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі – орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Частиною 1 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з ч. 6  ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі – висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Згідно з ч. 2  ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
Абзацом другим п. 1 ч. 1 ст. 31  Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Згідно з абзацом 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі – Положення № 43) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з п. 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг.
Як вбачається із оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-01-18-001977-с, позивачем зазначено кількість/обсяг товару -1 посл., місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - Україна, відповідно до документації.
Крім того, пункт 4.3 розділу I тендерної документації містить інформацію про місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) - місце поставки: 61000, Україна, Харківська обл., м. Харків за адресою місцезнаходження Виконавця та/або місце здійснення діяльності Виконавця у м. Харкові. Кількість та обсяг відповідно до технічної специфікації (додаток 2 до тендерної документації).
Відповідно до листа-відповіді № 383 від 26.04.2021 року ТОВ «СМАРТТЕНДЕР» роз`яснило позивачу про можливість у полі «Місце поставки» вказати як конкретну адресу поставки товару, надання послуг чи виконання робіт, так і обрати тип адреси «Відповідно до документації». У разі якщо замовник вказує тип адреси «Відповідно до документації», то потрібно обрати країну поставки.
Таким чином, позивачем обрано тип адреси «Відповідно до документації» та вказано країну поставки - Україна.
У додатку 2 до тендерної документації КП «Міськелектротранссервіс» визначив вичерпний перелік послуг, який планується за результатом закупівлі, та те, що для здійснення вказаних послуг, виконавець повинен мати обладнані приміщення та обладнання, останній не мав змоги заздалегідь визначити конкретну адресу надання послуг.
Тендерна документація - це, по суті, інструкція, на підставі якої постачальники будуть готувати свої пропозиції, в якій прописуються кваліфікаційні критерії до постачальників, технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, проект договору, критерії та методику оцінки тендерних пропозицій, інформацію про мову, валюту тощо.
Під час створення та публікації оголошення про закупівлю замовник вносить в нього лише основні дані про свою закупівлю, інформацію про предмет закупівлі, терміни періоду подачі пропозиції тощо, а також, замовник прикріплює тендерну документацію, де більш детально прописані вимоги до пропозицій постачальників.
Тобто, тендерна документація є невід`ємною частиною оголошення про закупівлю.
На виконання цих вимог в оголошенні про проведення відкритих торгів позивачем місце поставки товарів визначено наступним чином – «Україна, відповідно до документації».
Тендерна документації не є оголошенням про проведення відкритих торгів та вимоги, яких не дотримався позивач при проведенні вищезазначеної закупівлі стосуються саме змісту оголошення, який визначений ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII.
Оприлюднення інформації про місце поставки товару або місце виконання робіт в тендерній документації не може бути альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинно містити оголошення про проведення процедури закупівлі, оскільки це різні документи, вимоги до змісту яких регламентовані різними нормами права.
Позивач під час публікації оголошення «поставив позначку «Інші умови постачання», внаслідок чого у опублікованому в електронній системі закупівель оголошенні позивача № UA-2021-01-18-001977-с вказано місце виконання робіт «Україна, відповідно до документації».
Таким чином, оголошення КП «Міськелектротранссервіс» містить повну інформацію щодо місця виконання робіт.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо порушення позивачем п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII є необґрунтованим.
Щодо встановлених у висновку відповідача про порушення позивачем абзаців 2 та 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII під час проведення закупівлі, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідачем у висновку встановлено, що КП «Міськелектротранссервіс» порушило абз. 2 та 3 п. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, а саме не відхилення пропозиції ТОВ «СТО «АВТОШОП» з приводу невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону № 922-VIII, оскільки останній не вказав повну інформацію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та ТОВ «СТО «АВТОШОП» не було надано лист-згоду на обробку персональних даних від ОСОБА_1 .
Висновку щодо не зазначення переможцем повної інформації щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази відповідач дійшов з огляду на те, що на виконання п.1 ч. 5 розділу 3 тендерної документації ТОВ «СТО «АВТОШОП» надало довідку від 22.01.2021 року № 01-22/327, в якій відсутня інформація про тип (марку) або модель обладнання, а саме: прес гідравлічний, установки для діагностики і чистки форсунок, гайковерт ударний, компресор бензиновий зі змінними наконечниками і т.д.
          Судом встановлено, що ТОВ «СТО «АВТОШОП» надало вищевказану довідку № 01-22/327 від 22.01.2021 року, яка за своїм змістом повністю відповідає Бухгалтерській довідці до журналу 3 за грудень 2020 року (вих.№ 01-22/300 від 22.01.2021 року).
При дослідженні даної довідки вбачається, що вона містить інформацію про всі наявні на балансі переможця інструменти та обладнання відповідно до П(С)БО 7 «Основні засоби» станом на 24.12.2020 року.
Слід зазначити, що тендерна документація позивача не містить чітко визначеного переліку обладнання необхідного для виконання робіт, у зв`язку із чим колегія суддів дійшла висновку, що надання учасником довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, яка за своїм змістом співпадає з бухгалтерською довідкою, саме з таким переліком обладнання та відповідність вказаної інформації п.п.3 п.5 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції прямо вказує на відсутність порушень позивача статті 16 Закону № 922-VIII в частині наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Крім того, висновку що переможцем не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відповідач дійшов з огляду на те, що ТОВ «СТО «АВТОШОП» надано довідку від 22.01.2021 року № 01-22/326, яка містить інформацію про не менше одного майстра з ремонту транспорту, не менше чотирьох слюсарів з ремонту колісних транспортних засобів, а також працівника, відповідального за дотримання вимог з охорони праці. Вказана довідка та наданий витяг зі штатного розпису, на думку суб`єкта владних повноважень, не містять даних про наявність працівників, які будуть залучатись для надання зварювальних та фарбувальних послуг, що суперечить таблиці 2 додатку 2 до тендерної документації.
Згідно п.п. 2 п. 5 Розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації на закупівлю: послуг з діагностики, технічного обслуговування, ремонту автомобільної та тракторної техніки її агрегатів замовником вимагається підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
ТОВ «СТО «АВТОШОП» на виконання встановлених вимог надало довідку від 22.01.2021 року № 01-22/326 та витяг зі штатного розпису, відповідно до яких вбачається, що штат переможця складає 18 осіб, на підприємстві є досвідчений персонал, який має достатній професійний рівень для виконання усіх необхідних робіт, в тому числі рихтувальні та зварювальні роботи.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що учасником-переможцем ТОВ «СТО «АВТОШОП» надано усі документи, згідно Тендерної документації, які вимагалися позивачем для участі у тендері.
Щодо відсутності листа-згоди на обробку персональних даних від ОСОБА_1 , що на думку відповідача, порушує вимоги додатку 3 тендерної документації КП "Міськелектротранссервіс", колегія суддів зазначає наступне.
Обґрунтовуючи правомірність оскаржуваного висновку, відповідач стверджує, що учасником ТОВ «СТО «АВТОШОП» у складі тендерної пропозиції не надано лист-згоду на обробку персональних даних від фізичної особи, персональні дані якої подаються у складі тендерної пропозиції, що не відповідає вимогам пункту 1.2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.
Разом з тим, відповідачем не доведено, яким чином ненадання учасником у складі тендерної пропозиції учасника листа-згоди на обробку персональних даних від фізичної особи, персональні дані якої подаються у складі тендерної пропозиції, впливає на відповідність такої пропозиції кваліфікаційним вимогам.
Надаючи оцінку обґрунтованості зобов`язань щодо усунення порушень встановлених у оскаржуваному висновку, колегія суддів враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені відповідачем порушення реально створюють загрозу зловживанням.
При цьому, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Колегія суддів зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Разом з тим, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.
Резюмуючи виявлені порушення, відповідач у п. 2 розділу 2 констатуючої частини висновку від 21.04.2021 року зазначає про порушення позивачем абзаців 2 та 3 п.1 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII.
Відповідно до вказаних правових норм, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.
Однак, в матеріалах справи відсутні докази порушення позивачем вимог саме вищевказаних норм права.
Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що в п. 1 констатуючої частини висновку від 21.04.2021 року, Північно-східний офіс Держаудитслужби зазначив, що виявлені під час моніторингу порушення свідчать про те, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону, що в свою чергу є порушенням абзацу 1 п.1 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII, а не абзацу 2 та 3 п.1 ч.1 ст.31 вказаного Закону.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не надано доказів порушення позивачем абзацу 2 та 3 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, які покладено в основу оскаржуваного висновку.
Щодо зазначення у висновку відповідача про порушення позивачем п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII під час проведення закупівлі, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості - один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до ст. 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Як вбачається з оскаржуваного висновку, суб`єкт владних повноважень обґрунтував наявність вказаного порушення тим, що замовником, зокрема, визначено такий кваліфікаційний критерій як «наявність документально підтвердженого досвіду аналогічного договору», в той час коли вказаний критерій має таке формулювання як «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)".
На підтвердження вказаної вимоги, переможець надав: довідку про досвід (вих.№ 01-22/324 від 22.01.2021 року); договір № 12-ВТ-2018 від 17.07.2018 року, предметом якого є послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання; лист-відгук від 20.08.2019 року № 06-1407, в якому вказано, що послуги за предметом договору було надано в повному об`ємі, всі послуги надано вчасно, всі послуги надано якісно; договір про закупівлю № 219 від 31.05.2019 року з усіма додатками, предметом якого є послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання; лист-відгук від 14.12.2020 року № 2053/10 від замовника за договором про закупівлю № 219 від 31.05.2019 року, в якому міститься інформація про те, що наданий договір виконаний в повному обсязі, в належному вигляді стосовно якості, кількості та строків виконання; договір постачання № 2019/11/06 від 06.11.2019 року, предметом якого є послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання; лист-відгук від 01.12.2020 року № 2987, в якому зазначено, що договір повністю виконано, послуги надані належним чином, за якістю, кількістю та строками надання відповідають умовам вищевказаного договору.
КП «Міськелектротранссервіс» крім вищевказаного кваліфікаційного критерія, встановило й інші критерії в тендерній документації, такі як: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відтак, навіть враховуючи те, що замовником невірно викладено в тендерній документації назву одного з кваліфікаційних критеріїв, але зазначено й інші, визначені положенням ст. 16 Закону № 922-VIII критерії, хоча законом передбачено наявність в тендерній документації одного такого критерія, колегія суддів доходить висновку, що КП "Міськелектротранссервіс" виконало в повній мірі вимоги ст. 16 Закону № 922-VIII.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє тендер, зокрема, у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Колегія суддів зауважує, що Північно-східний офіс Держаудитслужби України, виявивши та встановивши певні недоліки тендерної документації, визначаючи способи їх усунення, повинно дотримуватись вимог законодавства щодо засад здійснення державного фінансового контролю в Україні та принципу пропорційності.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Враховуючи, що судом встановлена відсутність порушень позивачем п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, абзацу другого та абзацу третього п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби України щодо зобов`язання КП "Міськелектротранссервіс" здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Згідно положень ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Інші доводи і заперечення означених висновків колегії суддів не спростовують.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Згідно п. 1 ч. 1  ст. 315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ч. 1  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підстави для розподілу судових витрат відсутні.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 292, 293, 308, 311, 313, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року, - без змін.
          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя 		Л.В. Мельнікова	
Судді	   	Л.В. Курило    А.О. Бегунц   	
          Постанова у повному обсязі складена і підписана 27 квітня 2023 року.