Постанова
іменем України 
06 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 495/1872/22
провадження № 51-3776 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
прокурора в режимі відеоконференції                       ОСОБА_6 ,
засудженого в режимі відеоконференції                   ОСОБА_7 ,
захисника в режимі відеоконференції                       ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 травня 2022 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 01 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 42022164020000011 від 22 березня 2022 року за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 407, ч. 4 ст. 409 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 травня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 5 ст. 407, ч. 4 ст. 409 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , займаючи посаду стрільця відділення охорони та оборони взводу охорони та оборони роти охорони та оборони, у військовому званні «солдат», в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 закону України «Про оборону України», ст. 1 закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби, за відсутності поважних причин, 26 лютого 2022 року не з`явився вчасно з лікувального закладу - КП «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги Дніпропетровської обласної ради» до розташування військової частини НОМЕР_1 (за адресою: АДРЕСА_2 ), тим самим незаконно перебував поза місцем служби, проводив вільний час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, до 14:00 22 березня 2022 року, тобто до моменту добровільного з`явлення до розташування військової частини.
Крім того, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , займаючи посаду стрільця відділення охорони та оборони взводу охорони та оборони роти охорони та оборони, у військовому званні «солдат», в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 закону України «Про оборону України», ст. 1 закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, 22 березня 2022 року приблизно о 14:30, перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 , відкрито відмовився від несення обов`язків військової служби шляхом подання рапорту на ім`я командира військової частини щодо відмови від виконання обов`язків військової служби, тобто фактично припинив виконання обов`язків військової служби. 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 01 вересня 2022 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни. 
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Обґрунтовуючи свої доводи, захисник зауважує, що суди попередніх інстанцій, призначаючи ОСОБА_7 покарання, повною мірою не врахували його особу та обставини вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, а також те, що обвинувачений щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, жалкує, що так вчинив і має бажання в подальшому нести військову службу, якщо стан здоров`я це дозволить, раніше не судимий, не несе небезпеки суспільству та оточуючим, має постійне місце проживання, потребує лікування та психологічної корекції, має на утриманні матір, яка є інвалідом ІІ групи, та батька, який є непрацездатною особою. Вищевказані обставини, на переконання захисника, свідчать про те, що ОСОБА_7 може виправитись, понісши покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі. Разом з тим місцевий суд, з чим необґрунтовано погодився і апеляційний суд, безпідставно не застосував до обвинуваченого положення статей 69, 75 КК України. При цьому на підтвердження своєї позиції захисник посилається на вироки місцевих судів, згідно яких особам, які були визнані винуватими у вчиненні військових кримінальних правопорушень, було призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та звільнено від відбування такого покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Крім того, захисник вказує, що ОСОБА_7 , погоджуючись на проведення судового розгляду в суді першої інстанції у скороченому порядку, внаслідок своєї правової неграмотності, відсутності захисника, нестабільного психічного стану та довіри до органів прокуратури, до кінця не розумів для себе правильності кваліфікації інкримінованих йому злочинів та всіх наслідків розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
Також у своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 наголошує, що судами попередніх інстанцій було допущено неповноту судового розгляду, а висновки, викладені в оскаржуваних судових рішеннях, не відповідають фактичним обставинам справи, аргументуючи свою позицію тим, що суди належним чином не дослідили наявні в матеріалах докази та не перевірили обставини, які свідчать про те, що у ОСОБА_7 були поважні причини вчасно не з`явитися до військової частини для відбування військової служби, які пов`язані з його психічним станом та обстановкою, що склалася внаслідок запровадження на території України воєнного стану і проведення військових дій.
На зазначену касаційну скаргу прокурор ОСОБА_9 подав заперечення, в яких, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів сторони захисту, просить рішення судів попередніх інстанцій залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 - без задоволення. 
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 підтримала свою касаційну скаргу та просила її задовольнити. При цьому, надаючи пояснення стосовно доводів своєї касаційної скарги, з-поміж іншого наголошувала, що місцевий суд, без перевірки осудності ОСОБА_7 не мав права проводити судовий розгляд у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. 
Засуджений ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу свого захисника та просив її задовольнити у повному обсязі.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав подані прокурором ОСОБА_9 письмові заперечення на касаційну скаргу захисника та просив рішення судів попередніх інстанцій залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення. 
Прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника, просив відмовити у задоволенні касаційних вимог сторони захисту, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни. 
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412−414 цього Кодексу.
Водночас, перевіряючи судові рішення, постановлені щодо ОСОБА_7 , з огляду на правильність застосування норм процесуального права, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За статтею 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України.
Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення - це один з основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості - це рішення, яке досягає правильного результату - наскільки це дозволяють надані судді матеріали - у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаних вимог закону місцевий та апеляційний суди не дотрималися.
Пунктом 3 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності.
Як убачається з вироку, місцевий суд, викладаючи у своєму рішенні встановлені під час судового розгляду фактичні обставини, зазначив, що ОСОБА_7 з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби, за відсутності поважних причин, 26 лютого 2022 року не з`явився вчасно з лікувального закладу - КП «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги Дніпропетровської обласної ради» до розташування військової частини НОМЕР_1 (за адресою: АДРЕСА_2 ).
Тобто судом першої інстанції було встановлено, що до моменту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, обвинувачений проходив лікування у медичному закладі, де йому надавалась відповідна психіатрична допомога.
Проте, визнавши доведеним обвинувачення у цій частині, місцевий суд, при наявності даних, що можуть викликати сумніви щодо осудності чи обмеженої осудності обвинуваченого ОСОБА_7 , не пересвідчився у наявності в матеріалах кримінального провадження висновку відповідного експертного дослідження (судової психіатричної експертизи), проведення якого, в такому випадку, відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 242 КПК України є обов`язковим.
З огляду на зазначене, місцевий суд дійшов передчасного висновку про можливість проведення судового розгляду у скороченому порядку згідно положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а також всупереч положень, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, не надав належної оцінки мотивам вчинених злочинів. 
За таких обставин колегія суддів вважає, що допущенні судом першої інстанції порушення вимог КПК України є істотними, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. 
Крім того, Суд звертає увагу й на те, що вказані порушення не були усунуті в процесі перегляду вироку місцевого суду в порядку апеляційної процедури.
За таких обставин Верховний Суд вважає, що під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судових рішень (ч. 1 ст. 412 КПК України), а тому колегія суддів вважає за необхідне скасувати вказані рішення на підставі положень п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.  
У зв`язку з тим, що судові рішення підлягають скасуванню за наведених підстав, а справа призначенню на новий розгляд у суді першої інстанції, то колегія суддів не вбачає підстав для перевірки доводів касаційної скарги в іншій частині, оскільки оцінку судовим рішенням з вказаних підстав можливо надати лише після усунення зазначених істотних порушень норм КПК України. 
При цьому відповідно до ч. 3 ст. 433 КПК України Суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
З урахуванням зазначеного та беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті цього кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, з метою попередження ризику його переховування від суду, враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення судом першої інстанції питання щодо запобіжного заходу, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 травня 2022 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 01 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обрати ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк, який мінімально необхідний для вирішення судом першої інстанції питання щодо запобіжного заходу, але не більше, ніж на 60 днів. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                             ОСОБА_3