ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
4 травня 2023 року
м. Київ
справа № 752/1533/21
провадження № 51-3354км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
засудженого                       ОСОБА_6 ,
захисника                            ОСОБА_7 
потерпілої                            ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора на вирок Київського апеляційного суду від 28 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020100010004605, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Тячев Закарпатської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 263 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 20 вересня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього певні обов`язки. За ч. 2 ст. 263 КК ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано, у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення. 
Згідно з вироком суду 18 жовтня 2020 року приблизно о 4:18 потерпіла 
ОСОБА_8 поблизу готельно-ресторанного комплексу «Вікторія Фемелі» (м. Київ, вул. Тулузи, 3б) сіла на заднє пасажирське сидіння автомобіля Wolkswagen Passat (державний номерний знак НОМЕР_1 ) під керуванням ОСОБА_6 , котрий погодився підвезти останню додому. Під час руху автомобіля по м. Київ та спілкування з потерпілою у ОСОБА_6 виник умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті, тому він з`їхав з дороги в лісосмугу та зупинив автомобіль. Далі ОСОБА_6 перемістився на заднє пасажирське сидіння і розпочав торкатися руками потерпілу без її згоди, та попри прохання останньої припинити такі дії, розпочав силою стягувати з неї одяг. В подальшому ОСОБА_6 , застосовуючи фізичну силу та словесні залякування, за відсутності на те добровільної згоди потерпілої, вступив з нею в статевий акт неприродним (оральним) способом, а також вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням у тіло потерпілої з використанням своїх геніталій.   
Крім того, ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він в невстановлений час та місці незаконно придбав холодну зброю - кастет, який поклав під сидіння у салоні вищезгаданого автомобіля, яким він користується, і тим самим, почав незаконно носити його без передбаченого законом дозволу, шляхом транспортування (перевезення транспортним засобом), до 18 жовтня 2020 року, коли його було виявлено та вилучено працівниками поліції під водійським сидінням під час обшуку автомобіля. 
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вирок районного суду в частині призначеного покарання скасував та ухвалив в цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 152 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок районного суду залишив без зміни. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду, призначивши ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 152 КК та звільнити останнього від його відбування з випробуванням з іспитовим строком. На думку захисника суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про скасування вироку в частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, належним чином не врахував дані про його особу, ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого злочину. Таким чином апеляційний суд призначив ОСОБА_6 надто суворе покарання та своє рішення в цій частині не мотивував. 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. На думку прокурора, судом апеляційної інстанції безпідставно не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 2 ст. 263 КК та не спростовано доводів апеляційної скарги прокурора про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні даного кримінального правопорушення. При цьому, поза увагою суду залишились докази сторони обвинувачення, яким суд не надав належної оцінки та фактично продублював вирок районного суду, не навівши свого обґрунтування щодо безпідставності доводів апеляційної скарги прокурора. 
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу подану захисником, просили її задовольнити, та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора. Прокурор частково підтримав касаційну скаргу подану прокурором, просив скасувати вирок апеляційного суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 263 КК і призначити в цій частині новий розгляд в суді апеляційної інстанції, та заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника. Потерпіла заперечувала проти задоволення касаційних скарг прокурора та захисника.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 152 КК в касаційних скаргах не оспорюються.
Що стосується доводів прокурора про безпідставне виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 263 КК, то Суд дійшов наступного висновку. 
Так, згідно з вимогами ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, визначених цим Кодексом, а обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
За ч. 1 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 зазначеного Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та у визначених цим же Кодексом випадках на потерпілого. Частиною 3 ст. 62 КУ встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви стосовно доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом. 
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ із точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність забраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як убачається з ч. 1 ст. 373 цього ж Кодексу, суд ухвалює виправдувальний вирок, який повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. 
За п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення. 
Матеріали справи свідчать, що місцевий суд, повно й усебічно розглянув обставини кримінального провадження, проаналізував докази, які перевірив і належним чином оцінив із точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, і дійшов правильного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 263 КК та зазначив на яких саме підставах він дійшов такого висновку. 
Так, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, проаналізував показання ОСОБА_6 , котрий винуватість у вчиненні кримінального правопорушення (за ч. 2 ст. 263 КК) не визнав та пояснив, що він працює на будівництві та постійно розвозить на автомобілі працівників, а тому кожного дня в ньому можуть проїхатися порядку п`яти осіб. Крім того у вільний від роботи час він неофіційно займається приватними перевезеннями за плату для знайомих людей. Стверджував, що йому нічого не відомо про кастет, він його ніколи не бачив, в машину не клав, природу його появи в автомобілі пояснити не може, як і вказати на особу, котра могла там забути або сховати, чи покласти туди цей кастет. Пояснив, що за тиждень до обшуку мив автомобіль, кастету не було. Під час миття автомобіля часто щось знаходить, якісь речі, які забувають пасажири. Наголосив, що кастет було знайдено під килимком і він його звідти не дістав би.  
Також судом було досліджено протокол обшуку з відеозаписом цієї слідчої дії та встановлено, що працівник поліції під час проведення обшуку автомобіля зі сторони заднього пасажирського сидіння знизу та десь з-під килимка чи то з-під водійського сидіння, у тій частині де мають знаходитись стопи заднього пасажира ліворуч, витягнув руку, в якій тримав металевий предмет, зовні схожий на кастет.
Допитаний у суді свідок ОСОБА_9 пояснив, що він був понятим під час обшуку автомобіля. Було виявлено кастет, який знаходився під водійським сидінням, звідки його дістав поліцейський. Свідок ОСОБА_10 пояснив, що також був понятим під час обшуку автомобіля, він стояв поруч з камерою (якою фіксувалась слідча дія) позаду. Зазначив, що коли він прийшов, вже проводились якісь дії, ОСОБА_6 стояв у кайданках, кастет був на сидінні. Він бачив як відбувається огляд автомобіля під сидінням, звідки, на його думку, і дістали кастет.
Відтак, суд першої інстанції дослідивши вказані докази у вироку зазначив, що кастет було виявлено у такому місці, доступ водія до якого занадто ускладнений (тобто поза зоною доступності засудженого). Вказане місце виключає вільний доступ до кастету і можливість безперешкодного його фізичного тримання при собі, а данні дактилоскопічної експертизи на предмет наявності на кастеті відбитків пальців ОСОБА_6 у справі відсутні. 
Враховуючи викладене, суд зазначив, що будь-яких доказів на підтвердження того, що вилучений кастет належить саме ОСОБА_6 суду надано не було.
Таким чином, ретельно дослідивши та проаналізувавши докази, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 263 КК.
Доводи прокурора про безпідставне виправдання ОСОБА_6 були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який належним чином розглянув їх і визнав неспроможними.
Зокрема, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду зазначивши, що з показань ОСОБА_6 , наданими як в суді першої, так і апеляційної інстанції убачається, що останній винуватість у вчиненні даного кримінального правопорушення не визнав, та пояснив, що про кастет йому нічого не відомо, природу його появи в автомобілі він пояснити не може. При цьому зазначив, що підвозить на автомобілі велику кількість людей, тому його міг хтось випадково забути. 
Також судом було повторно досліджено ряд доказів, які просив дослідити прокурор, зокрема: протокол обшуку автомобіля та ухвалу суду про надання дозволу на його проведення, постанову про визнання речовими доказами, ухвалу суду про надання дозволу на арешт майна, постанову про призначення судової експертизи та висновок експертизи холодної зброї, а також матеріали, які характеризують особу винного. Крім того, судом було досліджено відеозапис обшуку автомобіля.
Відтак, суд апеляційної інстанції за результатами дослідження доказів на підставі клопотання прокурора, дійшов висновку про правильність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції. При цьому зазначив, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази поза розумним сумнівом не доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні даного кримінального правопорушення. 
Колегія суддів вважає, що апеляційний суд належним чином умотивував свої висновки, з якими вона погоджується. 
Що стосується аргументів прокурора про допущені судом апеляційної інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону в частині оцінки та дослідження доказів, то слід вказати наступне.
Так, ч 3 ст. 404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.
При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження. Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження всіх доказів у справі не свідчить про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.
Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час апеляційного розгляду суд частково задовольнив клопотання прокурора про повторне дослідження доказів. В задоволенні клопотання про повторний допит свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (котрі брали участь в якості понятих під час обшуку автомобіля засудженого) суд відмовив через відсутність визначених законом підстав. 
Разом із цим суд зазначив, що вказані свідки були безпосередньо допитані судом першої інстанції з дотриманням вимог КПК. Крім того, судом було повторно досліджено відеозапис обшуку автомобіля за участю даних осіб.
До того ж, суд апеляційної інстанції погодився із оцінкою досліджених у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції доказів та не надавав їм іншої оцінки. Враховуючи наведене, колегія суддів Верховного Суду вважає, що суд апеляційної інстанції під час апеляційного провадження не допустив порушення вимог кримінального процесуального закону. З урахуванням викладеного касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Що стосується доводів захисника про невідповідність призначеного апеляційним судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, то слід зазначити наступне.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування вказаного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк.
Не погодившись із вироком місцевого суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій на обґрунтування своєї позиції щодо незаконності цього рішення виклав змістовні, конкретні доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає вимогам  КК, та просив скасувати вирок місцевого суду й ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання, яке потрібно відбувати реально.
При цьому, прокурор наголошував на тому, що суд першої інстанції при призначенні покарання не надав належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, даним про особу винного, та не звернув уваги на моральний та психічний стан потерпілої. Стверджував, що суд формально послався на підстави, які стали приводом для застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки ОСОБА_6 винуватість у вчиненому не визнав та оспорював обставини кримінального правопорушення в частині наявності у нього умислу на його вчинення. 
Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно з вимогами ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається з вироку місцевого суду, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, котрий раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має місце роботи (працює на будівництві без офіційного працевлаштування), має підробітки (займається приватними перевезеннями), має постійне місце проживання, виявляв належну процесуальну поведінку, має міцні соціальні зв`язки (наявність дітей та дружини). Обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання судом не встановлено.
Також суд звернув увагу на обставини вчинення злочину та обставини, що йому передували, а також те, що потерпілою не було вказано на суттєві шкідливі наслідки для її фізичного та психічного здоров`я вчиненим злочином. Зважив суд на позицію сторін щодо необхідної міри покарання.  
Врахувавши всі ці обставини у сукупності, суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі та дійшов висновку про можливість його звільнення від відбування цього покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК.
Проте, з такими висновками не погодився суд апеляційної інстанції, та у своєму рішенні зазначив про необґрунтованість звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, оскільки місцевий суд лише формально послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, проте в дістаній мірі не врахував обставини його вчинення та характер злочинних дій, що призвели до численних тілесних ушкоджень та моральних страждань потерпілої.     
Зокрема, апеляційний суд зазначив, що місцевим судом належним чином не було враховано конкретні обставини справи, а саме численні тілесні ушкодження по всьому тілу потерпілої, які встановлені висновком експертизи. 
Також не урахував суд в повному обсязі: суспільну небезпеку вчиненого злочину, який посягає на статеву недоторканість людини, і як наслідок, окрім тілесних ушкоджень, заподіює психологічні травми; поведінку засудженого, котрий заперечував достеменно встановлені фактичні обставини, не проявляв жодного каяття, або критичного відношення до своїх протиправних дій, і як наслідок, невизнання ним своєї вини. 
Крім того, апеляційним судом було з`ясовано думку потерпілої, котра категорично наполягала на призначенні ОСОБА_6 покарання з реальним строком відбуття, а також з`ясовано позицію засудженого, котрий не проявив каяття, добровільно не намагався відшкодувати завдану моральну шкоду та попросити пробачення у потерпілої.  
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК. Разом із тим, суд погодився із видом та розміром покарання, що призначено ОСОБА_6 судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Беручи до уваги наведене, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, проте вважає його рішення про призначення максимального покарання, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК необґрунтованим, оскільки суд не зазначив переконливих мотивів, чому саме такий розмір покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є нетяжким, дані про особу винного, котрий раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, неофіційно працевлаштований, має двох дітей, зваживши на відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання, колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання необхідно пом`якшити в межах санкції ч. 1 ст. 152 КК до 4 років позбавлення волі.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів. Підстав для застосування вимог ст. 75 КК колегія суддів не вбачає. З урахуванням наведеного, касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення. Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Київського апеляційного суду від 28 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Пом`якшити призначенеОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 152 КК до 4 років позбавлення волі.
В іншій частині судове рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                       ОСОБА_3