ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
16 травня 2023 року
м. Київ
справа № 647/1695/18
провадження № 51-4601 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
засудженої                                       ОСОБА_6 ,
захисника                                         ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018230090000463, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , зареєстрованої в АДРЕСА_2 , на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) не судимої, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України,
за касаційною скаргою прокурора  ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (далі - прокурор), на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 17 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бериславського районного суду Херсонської областівід 17 березня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з направленням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватою в тому, що вона повторно 15 травня 2018 року в проміжок часу з 14:38 до 14:48, перебуваючи в магазині «Єва №1213» ТОВ «РУШ», розташованому в м. Бериславі Херсонської області (вул. 1 Травня, 194-Г), шляхом вільного доступу з прилавків викрала: окуляри сонцезахисні вартістю 128,33 грн, блиск для губ вартістю 59,90 грн, крем вартістю 100,66 грн, станок для гоління жіночий вартістю 168,73 грн, що належать ТОВ «РУШ», спричинивши цьому товариству матеріальний збиток на загальну суму 457,62 грн. Викраденими речами вона розпорядилася на власний розсуд, перенісши їх до місця свого проживання для власного використання.
Не погодившись із цим вироком суду, захисник ОСОБА_7 оскаржив його в апеляційному порядку.
Херсонський апеляційний суд ухвалою від 17 червня 2021 року вказаний вирок змінив, виключивши з його мотивувальної частини посилання суду на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27 травня 2018 року представнику потерпілого ОСОБА_9 (том 1, а.п. 168); протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 травня 2018 року свідку ОСОБА_10 (а.п. 182); протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 травня 2018 року свідку ОСОБА_11 (том 1 а.п. 184) та довідки до цих протоколів, а також на показання свідків  ОСОБА_12 та ОСОБА_13 як на докази винуватості ОСОБА_6 , та, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК, постановив вважати її засудженою за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
За цією ж ухвалою суд апеляційної інстанції на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК звільнив ОСОБА_6 від покарання у виді арешту на строк 6 місяців у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.
В решті вирок залишив без змін.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування доводів касаційної скарги прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції:
- безпідставно, перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК з огляду на відсутність ознаки повторності, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_6 вчинила крадіжку 15 травня 2018 року в період іспитового строку, встановленого за попереднім вироком, і відповідно до ч. 1 ст. 88, ч. 1 ст. 78, п. 1 ч. 1 ст. 89 КК на час вчинення крадіжки мала судимість, а тому її дії мають ознаку повторності, передбачену за ч. 2 ст. 185 КК;
- прийняв рішення, що не відповідає ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) і суперечить правовій позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду, яку викладено в постановах від 31 травня 2018 року у справі № 520/6591/15 та від 15 травня 2019 року у справі № 484/3214/17.
Крім того, прокурор, аргументуючи свої вимоги, зазначає про те, що за правильної кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК рішення суду апеляційної інстанції в частині застосування положень п. 2 ч. 1 ст. 49 цього Кодексу та звільнення засудженої від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності також не може бути визнано законним і обґрунтованим.
Позиції учасників судового провадження
Від захисника ОСОБА_7 надійшло заперечення на касаційну скаргу прокурора.
У судовому засіданні прокурор  ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу, а захисник  ОСОБА_7 заперечував щодо задоволення скарги прокурора.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Відповідно дост. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні майна з магазинуза обставин, установлених у вироку, в касаційній скарзі прокурор не заперечує, а тому на підставі ч. 2 ст. 433 КПК Суд у цій частині судові рішення стосовно ОСОБА_6 не переглядає.
Розглянувши доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягала в перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК з огляду на відсутність ознаки повторності, Суд дійшов таких висновків. 
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно із ч. 4 ст. 32 КК повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Частина 1 ст. 88 КК передбачає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 78 КК після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 23 лютого 2018 року ОСОБА_6 була засуджена Бериславським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
При цьому вироком у даному кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_6 засуджена за таємне викрадення майна з магазину «Єва № 1213» ТОВ «РУШ», вчинене нею 15 травня 2018 року, тобто в період іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про існування у ОСОБА_6 на момент вчинення нового кримінального правопорушення судимості за попереднім вироком. 
Однак відповідно до ухвали Бериславського районного суду Херсонської області від 16 березня 2020 року ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 78 КК звільнено від покарання, призначеного за вироком від 23 лютого 2018 року. Зазначена ухвала суду набрала законної сили та не була переглянута у встановленому законом порядку.
Отже, хоча наявність ухвали Бериславського районного суду Херсонської області від 16 березня 2020 року, яка набрала законної сили, про звільнення ОСОБА_6 від покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК дійсно перешкоджає застосуванню в такому випадку ст. 71 КК, про що правильно зазначив у вироку суд першої інстанції, однак для кваліфікації злочину наявність чи відсутність кваліфікуючої ознаки повторності необхідно встановлювати, виходячи з тих обставин, які існували на час його вчинення, а не на час постановлення вироку чи рішення суду вищої інстанції.
Зокрема, такий підхід було застосовано Верховним Судом у справі № 484/3214/17.
Проте під час постановлення ухвали суд апеляційної інстанції зазначеним обставинам не надав належної оцінки з урахуванням положень, передбачених ч. 2 ст. 4 КК, ст. 370 КПК.
Таким чином суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК) та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК), що відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставами для скасування ухвали апеляційного суду.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого слід урахувати наведене та прийняти законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 369, 412, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргупрокурора задовольнити.
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 17 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                       ОСОБА_2                             ОСОБА_3