ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року 
м. Київ

справа №380/22478/21
адміністративне провадження № К/990/24430/22  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Шевцової Н.В.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 380/22478/21
за позовом  ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23 березня 2022 року, прийняте  в складі головуючого судді Кравців О.Р., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Глушка І.В., суддів Довгої О.І., Запотічного І.І.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог 
1.          У листопаді 2021 року ОСОБА_2   звернувся до суду з позовом, в якому просив:
-          визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №19 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" відповідно до якого заступник керівника Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_2 не успішно пройшов атестацію;
-          зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити заступнику керівника Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_2 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що спірне рішення є незаконним та прийняте не в межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому, на його думку, наявні усі підстави для його скасування, з огляду на наступне. Так, причиною неуспішного складання іспиту позивачем була неналежна робота комп`ютерної техніки і програмного забезпечення, в тому числі не зарахування наданих правильних відповідей на питання, а також в день іспиту у позивача було погане самопочуття і підвищена температура, а тому одразу після проходження тестування, ним на ім`я голови третьої кадрової комісії скеровано відповідну заяву з проханням надати можливість перездати тестування на загальні здібності та навички. За результатами розгляду заяви на електронну адресу позивача надійшов лист, у якому повідомлялось про те, що кадровою комісією вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.   Однак, майже через рік після проходження іспиту та обґрунтованого очікування повторного тестування, листом Офісу Генерального прокурора позивача повідомлено, що відповідно до рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №19 він неуспішно пройшов атестацію. Позивач вказує, що рішення п`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ґрунтується тільки на тому, що він набрав менше 93 балів, без врахування усіх обставин проходження атестації. Відсутність мотивів щодо неврахування рішення третьої кадрової комісії від 17.11.2020 не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила п`ятнадцята кадрова комісія під час ухвалення такого рішення.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення 
3.          Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 23 березня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року, адміністративний позов задоволено повністю: визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 19 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" відповідно до якого заступник керівника Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_2 неуспішно пройшов атестацію; зобов`язано уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити заступнику керівника Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_2 новий час (дату) для повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
4.           Вирішуючи спір, суди першої та апеляційної інстанцій врахували обставини задоволення третьою кадровою комісією заяви позивача від 03.11.2020 та визнання комісією наявності проблем із комп`ютерною технікою при проходженні позивачем атестації. Однак, 13.09.2021 п`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) без будь-яких обґрунтувань прийняла рішення № 19 про неуспішне проходження позивачем атестації. У звязку з цим, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
5.          Не погоджуючись із рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 23 березня 2022 року та постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Офіс Генерального прокурора подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. 
6.          Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, Офіс Генерального прокурора посилаються на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. 
7.          У касаційній скарзі скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування: пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону № 113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього Порядку; пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону № 113-IX - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу); пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону №113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача; пункту 7 розділу І Порядку №221 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також застосування п.7 розділу І Порядку №221 про можливість призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії прокурора.
ІV. Позиція інших учасників справи
8.          Позивач надав до суду відзив на касаційну скаргу, в якій просить відмовити у задоволенні касаційної скарги Офісу Генерального прокурора, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
V.          Рух справи у суді касаційної інстанції
9.          Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Шевцової Н.В., від 20 вересня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23 березня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року.
10.          Касаційне провадження відкрите на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
11.          Ухвалою Верховного Суду від 04 квітня 2023 року справу призначено до розгляду  у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 05 квітня 2023 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
1.          Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_2 з 16.02.1998 працює в органах прокуратури Львівської області.
2.          08.10.2019 ОСОБА_2 подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. В подальшому був допущений до проходження атестації.
3.          Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) включено ОСОБА_2 у список та до графіку складання першого етапу атестації, після чого 16.10.2020 позивач здавав іспит у формі анонімного тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатами цього іспиту позивач набрав 83 бали з необхідних 70 балів та успішно склав іспит.
4.          02.11.2020 позивач здавав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
5.          Другий етап іспиту відбувався у два етапи, перший етап даного тестування -вербальне тестування, за результатом якого ОСОБА_2 набрав 102 бали та абстрактно-логічне тестування, за результатом якого позивач набрав - 77 балів, середній арифметичний бал склав 90 балів, що менше ніж прохідний бал (93), встановлений наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474.
6.          Після проходження другого етапу тестування, позивачем на ім`я голови третьої кадрової комісії скеровано заяву з проханням надати можливість перездати тестування на загальні здібності та навички у зв`язку із тим, що в день складання іспиту у нього було погане самопочуття і підвищена температура.
7.          06.11.2020 та 09.11.2020 позивачем було скеровано ще дві заяви з проханням надати можливість перездати тестування на загальні здібності та навички, в яких позивач повідомляв про технічні збої у комп`ютерній системі при проходженні тестування.  Крім того, до заяви від 09.11.2020 було долучено копію довідки про лабораторне дослідження, згідно з якою у позивача підтверджено захворювання на СОVID-19.
8.          Протоколом засідання третьої кадрової комісії затверджено список осіб, які 02.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, серед яких, зокрема, вказано ОСОБА_2 .
9.          17.11.2020 на засіданні третьої кадрової комісії, яке оформлено протоколом № 10, розглянуто заяви позивача та вирішено: відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_2 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.
10.          У зв`язку із створенням з 15.03.2021 окружних прокуратур і фактичною ліквідацією місцевих прокуратур, наказом виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури № 346к від 12.03.2021 позивачу, як заступнику керівника Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області, тимчасово визначено з 15.03.2021 робоче місце в Дрогобицькій окружній прокуратурі Львівської області.
11.          На підставі наказу Львівської обласної прокуратури № 2136к від 29.09.2021, на даний час позивач перебуває у відпустці по догляду за дитиною.
12.          Листом Офісу Генерального прокурора № 27/3-4151вих.-21 від 02.11.2021 ОСОБА_2 повідомлено, що відповідно до рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №19 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», він неуспішно пройшов атестацію.
13.          Позивач, уважаючи прийняте п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення № 19 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» протиправним, звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ 
14.          Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
15.          Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
16.          Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
17.          Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
18.          На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі -Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
19.          Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
20.          З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційної скарги.
21.          Касаційне провадження у цій справі відкрите з підстави, передбаченої пунктом  3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
22.          Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та прийняття на підставі цього наказу про звільнення.
23.          Після подання касаційної скарги та відкриття касаційного провадження, Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а,  від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21, від 02 лютого 2023 року у справі № 200/15948/21, від 08 лютого 2023 року у справі № 560/17141/21 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.
24.          У вказаних справах Верховний Суд висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
25.          Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення щодо позивача не ухвалила, натомість ухвалила рішення за заявою прокурора про призначення нової дати складання іспиту, яке, на думку суду, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».
26.            Поряд із цим Верховний Суд у вказаних справах зазначив, що таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії було безпідставне.
27.          У цій справі суди попередніх інстанцій встановили, що за результатом проходження 02 листопада 2020 року іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_2 набрав кількість балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. Із заявами щодо повторного складання іспиту позивач звертався до комісії вже після завершення тестування.
28.          Таким чином, Верховний Суд констатує, що відсутні  підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту для позивача згідно з приписами пункту 7 Порядку № 221.
29.          Отже, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято будь-якого рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221.
30.          Стосовно рішення третьої кадрової комісії від 17 листопада 2020 року № 10 за наслідками розгляду заяв позивача, то колегія суддів Верховного Суду зазначає про те, що воно є процедурним і таким, що суперечить Порядку № 221, а тому є безпідставним та не може братися до уваги, оскільки є необов`язковим для п`ятнадцятої кадрової комісії.
31.          З урахуванням того, що третя кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила п`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів Верховного Суду, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.
32.          Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
33.            Зважаючи на наведене, оскільки ОСОБА_2 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, п`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
34.            Отже, колегія суддів Верховного Суду визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень доводи скаржника про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.
35.          Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
36.          Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
37.          Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
38.          Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
39.          За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційну скаргу слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.
2.          Рішення  Львівського окружного адміністративного суду від 23 березня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року у справі                            № 380/22478/21 скасувати.
3.          Ухвалити у справі № 380/22478/21 нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - відмовити повністю.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий:                                                                                О. В. Кашпур          
Судді:                                                                                           О.Р. Радишевська
                                                                                          Н.В.Шевцова