Справа № 308/1559/22

П О С Т А Н О В А
Іменем України

        17 травня 2023 року м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:
головуючої – судді Кожух О.А.,
суддів – Кондора Р.Ю., Джуги С.Д., 
з участю секретаря – Терпай С.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Розман Сергій Юрійович, на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 травня 2022 року (повний текст рішення складено 17.05.2022, головуюча суддя Шепетко І.О.) у справі № 308/1559/22 за позовом ОСОБА_1 до закладу дошкільної освіти №29 «Дивосвіт» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

Короткий зміст позовної заяви

У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Закладу дошкільної освіти №29 «Дивосвіт» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області, в якому просила визнати незаконним і скасувати наказ від 05.11.2021 №83-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, виходячи з її середньої заробітної плати, в розмірі 617,99 грн, а також витрати на сплату судового збору в розмірі 992,40 грн та 8 000,00 грн витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката. 
На обґрунтування позовних вимог зазначала, що вона працює вихователем в Закладі дошкільної освіти №29 «Дивосвіт» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області. 
27.10.2021 позивачці вручено повідомлення про необхідність проходження щеплення проти COVID-19.
Наказом директора Закладу дошкільної освіти №29 «Дивосвіт» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області від 05.11.2021 №83-к ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 на час відсутності щеплення від COVID-19.
Вважає даний наказ незаконним та таким, що порушує її трудові права. Згідно зі статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» до обов`язкових віднесено щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Однак щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 відповідно до даного закону не є обов`язковим. Посилаючись на ч.3,4 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», вказала, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань. В оспорюваному наказі відсутнє посилання на подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення її від роботи, як цього вимагають вказані норми. Таке втручання у право людини на працю та право заробляти працею як відсторонення від роботи, дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, на основі яких видано оспорюваний наказ - Постанова Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVІD-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та Наказ Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 №2153.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13.05.2022 у задоволенні позову ОСОБА_1 – відмовлено.
Відмовляючи у задоволені позову суд першої інстанції виходив з того, що відсторонення позивача від роботи є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків та на період відсторонення від роботи ОСОБА_1 робоче місце за працівником зберігається.
Місцевий суд вважав, що порушення права позивачки на працю, визначене статтею 43 Конституції України відсутнє, оскільки ОСОБА_1 працює у Закладі дошкільної освіти №29 «Дивосвіт» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області на посаді вихователя, форма працевлаштування постійна, що підтверджується копією трудової книжки та вказана посада віднесена до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Водночас, ОСОБА_1 не позбавлена можливості обирати професію чи заняття, які не вимагають обов`язкової вакцинації.

Короткий зміст вимог та доводи апеляційної скарги 

ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Розман С.Ю., подала апеляційну скаргу на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13.05.2022, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким її позовні вимоги задовольнити.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що відсторонення від роботи було здійснено з порушенням норм чинного законодавства. Щеплення від COVІD-19 не визнано обов`язковим. Головним державним санітарним лікарем України не приймалося рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на території України. Усупереч ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» відсутні докази відмови або ухилення від щеплення. Відсутнє подання посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби про її відсторонення. Підставою для видачі наказу про відсторонення позивача, зокрема, зазначено п. 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236, однак даний пункт постанови КМУ доповнено іншою постановою КМУ від 20.10.2021 № 1096 (пунктом 19), яка набирає чинності з 08.11.2021. Отже, станом на 05.11.2021 відповідач безпідставно послався на п. 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236.

Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 10.06.2022 відкрито апеляційне провадження, а ухвалою цього ж суду від 04.07.2022 справу призначено до розгляду. 
Ухвалою апеляційного суду від 28.07.2022 зупинено провадження у даній справі № 308/1559/22 – до закінчення перегляду в касаційному порядку Верховним Судом судового рішення у справі № 672/1292/21 або справи №682/2645/21.
Ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 07.03.2023 поновлено провадження у справі та призначено справу до розгляду на 03.05.2023.

Позиція інших учасників справи

Заклад дошкільної освіти №29 «Дивосвіт» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області подав відзив, у якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду – без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість. 

Заслухавши суддю-доповідача, позицію представників сторін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла таких висновків. 

Фактичні обставини справи

Встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює в Закладі дошкільної освіти №29 «Дивосвіт» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області на посаді вихователя, форма працевлаштування постійна, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (а.с.7).
Згідно повідомлення «Про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19» від 27.10.2021 позивача письмово, під підпис, повідомлено, що до 05.11.2021 їй необхідно надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 №595. У випадку неподання одного із зазначених документів, з 08.11.2021 її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати (а.с.8).
Наказом директора Закладу дошкільної освіти №29 «Дивосвіт» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області від 05.11.2021 №83-к ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 на час відсутності щеплення від COVID-19 (а.с.9).
Роботодавець при прийнятті наказу керувався ст.46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», п.41-6 Постанови Кабінеті Міністрів України № 1236 та наказом МОЗ від 04.10.2021 № 2153. 
Підставою для видачі наказу зазначено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 ОСОБА_1 від 27.10.2021 № 3.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд та застосовані норми права

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
03.02.2020 Кабінет Міністрів України ухвалив розпорядження № 93-р «Про заходи щодо запобігання занесенню і поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
Постановою від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» Кабінет Міністрів України в межах усієї території України встановив карантин на період з 12 березня до 03 квітня 2020 року, та в подальшому у вказану постанову неодноразово вносились зміни – зокрема, постанова викладалась у новій редакції та продовжувалась дія карантину, в тому числі, і у 2023 році. 
Зокрема, Постановою Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», крім продовження на всій території України дії карантину, встановленого Постановою Кабінету Міністрів України № 211, було передбачено низку обмежень.
Постановою Пленуму Верховного Суду від 29 травня 2020 року № 7 Верховний Суд звернувся з конституційним поданням до Конституційного Суду України щодо перевірки відповідності Конституції України (конституційності) підпунктів 5, 6, 7, 14 пункту 3, абзацу шостого пункту 6 постанови КМУ № 392; пунктів 10, 17 Порядку здійснення протиепідемічних заходів, пов`язаних із самоізоляцією, затвердженого постановою КМУ № 392; частин першої і третьої статті 29 Закону України від 14 листопада 2019 року № 294-IX «Про Державний бюджет України на 2020 рік»; абзацу дев`ятого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України від 13 квітня 2020 року № 553-IX «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік».
Рішенням Великої палати Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 (далі - Рішення КСУ № 10-р/2020) у справі № 1-14/2020 за вказаним конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України вищезазначених норм права закрито конституційне провадження у справі щодо перевірки на відповідність Конституції України (конституційність) положень підпунктів 5, 6, 7, 14 пункту 3, абзацу шостого пункту 6 постанови КМУ № 392; пунктів 10, 17 Порядку здійснення протиепідемічних заходів, пов`язаних із самоізоляцією, затвердженого постановою КМУ № 392 на підставі пункту 5 статті 62 Закону України «Про Конституційний Суд України» - втрата чинності актом (його окремими положеннями), щодо якого порушено питання відповідності Конституції України» (пункт З резолютивної частини Рішення КСУ № 10-р/2020).
В мотивувальній частині Рішення Конституційного Суду України № 10-р/2020 зазначено, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини Рішення КСУ № 10-р/2020).
Постановою Кабінету Міністрів України 09.12.2020 № 1236 було «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» було продовжено дію карантину та запроваджено ряд обмежувальних протиепідемічних заходів. 
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього Переліку увійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. У наказі було передбачено, що він набирає чинності через один місяць з дня його офіційного опублікування. Вказаний наказ набрав чинності 08.11.2021. 
Постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096 доповнено Постанову Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 новим пунктом 41-6, який набрав чинності 08.11.2021, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що:
– на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
– відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
– строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26.03.2022 №372 внесено зміни до постанови КМУ №1236, зокрема п. 41-6 постанови №1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».
Таким чином, після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку №2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, апеляційний суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
Питання правомірності відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, було на розгляді Великої Палати Верховного Суду, яка в постанові від 14 грудня 2022 року в справі № 130/3548/21 зробила висновок, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Також Велика Палата Верховного Суду зазначила, що загальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. 
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
В той же час, Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення особи в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Встановлено, що позивач відноситься до категорії працівників, які підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19 на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України. 
В той же час, право на вирішення питання щодо відсторонення від роботи ОСОБА_1 (винесення відповідного наказу) не могло виникнути раніше 08 листопада 2021 року - дня набрання чинності наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. 
Оспорюваний наказ про відсторонення позивача від роботи винесено на підставі, зокрема, пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096, наказу МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153, які станом на дату винесення наказу – 05 листопада 2021 року – не набрали чинності. 
Дія нормативно-правового акта в часі – це його здатність створювати юридичні наслідки в певних часових межах. Вона передбачає розгляд моменту набрання чинності нормативно-правовим актом, напрямів його дії в часі, підстав для тимчасового зупинення й остаточної втрати чинності нормативно-правовим актом. 
Таким чином, відповідач керувався нормативним актом, який не набрав чинності, а отже, ще не діяв. 
Законодавство при регулюванні питання обов`язкового щеплення від COVID-19 не виключає працю невакцинованих працівників, оскільки передбачає можливість виконання роботи працівником, який має протипоказання до вакцинації, тому висновок відповідача про обов`язок керівників відсторонити від роботи саме з 08 листопада 2021 року усіх працівників, які не мають щеплення або довідки про протипоказання, є передчасним. 
При цьому, Міністерство охорони здоров`я не встановлювало для відповідача таких строків, а за приписами законодавства усі нормативні акти підлягають виконанню не раніше дня набрання ними чинності, тому для працівників закладів загальної середньої освіти, щонайменше, з 08 листопада 2021 року могла бути розпочата процедура роз`яснення, проведення медичного огляду та отримання в розумний строк необхідних підтверджуючих документів щодо щеплення. 
Відповідні висновки викладені у Постанові Верховного Суду від 05 квітня 2023 року у справі № 159/7402/21 (провадження № 61-7176св22). 
У будь-якому випадку, попри те, що МОЗ України, відтерміновуючи набрання чинності наказом на місяць з дня його опублікування, надало можливість працівникам, які підлягають обов`язковій вакцинації відповідно до Переліку № 2153, пройти медогляд та у разі, якщо немає протипоказань, – здійснити вакцинацію проти COVID-19, наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи не міг бути винесений раніше, ніж відповідні нормативні акти набрали чинності. 
Судова колегія зауважує, що застосування приписів законодавства України не має призводити до незаконного та непропорційного втручання у права учасників цивільних, зокрема трудових, правовідносин.
В даній справі наказ про відсторонення позивача від роботи було видано 05 листопада 2021 року – тобто раніше набрання чинності наказу Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. 
Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що вказаний наказ є незаконним та підлягає скасуванню. 
Враховуючи наведене, колегія суддів не дає оцінки виконуваних позивачем трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.
Вирішуючи питання щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить із наступних норм права та мотивів їх застосування.
Як визначено в ч.1 ст. 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Наказом директора Закладу дошкільної освіти №29 «Дивосвіт» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області від 10.03.2022 №24-к ОСОБА_1 допущено до виконання обов`язків за посадою вихователя з 10.03.2022 до окремого розпорядження.
Таким чином, колегією суддів встановлено, що в період з 08.11.2021 по 09.03.2022 позивачу призупинено виплату заробітної плати.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року в справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) зроблено висновок, що: «у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати».
Аналогічні висновки містяться у роз`ясненні Пленуму Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» у якій зазначено, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах із Закладом дошкільної освіти №29 «Дивосвіт» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області і саме на цей заклад як роботодавця покладено передбачений статтею 21 КЗпП України обов`язок виплачувати працівникові заробітну плату. Відповідні позиції викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23.11.2022 у справі № 733/1093/21, від 22.02.2023 у справі № 672/1292/21, від 01.03.2023 у справі № 607/20853/21.
У зв`язку із цим, колегія суддів вважає, що оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 05.11.2021 №83-К про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, тому в даному випадку ефективним способом захисту порушеного права буде стягнення із відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з моменту відсторонення по день фактичного допуску до роботи.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі – Порядок).
Згідно з п.п. 2, 5, 8 Порядку середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.
З наданої суду довідки Закладу дошкільної освіти №29 «Дивосвіт» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області від 01 лютого 2022 року № 3 вбачається, що за вересень 2021 року ОСОБА_1 отримала заробітну плату у розмірі 13977,89 грн; за жовтень 2021 року - у розмірі 11977,89. 
Кількість робочих днів за період вересень-жовтень місяці – 42 дні, кількість робочих днів за період з 08.11.2021 по 09.03.2022 - 84 дні.
Таким чином, середньоденний заробіток позивача становить 617,99 грн (25955,78 / 42).
З урахуванням наведеного, на користь позивачки підлягає стягненню середній заробіток за час відсторонення з 08.11.2021 по 09.03.2022 у розмірі 51911,16 грн (617,99 х 84).
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга є обґрунтованою і підлягає до задоволення.
Зважаючи на викладене, рішення місцевого суду через невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, слід скасувати з підстав, передбачених п.п.3, 4 ст. 376 ЦПК України, та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Згідно вимог ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч. 1 цієї статті, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Згідно п.1 ч.2 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача у разі задоволення позову.
За результатами апеляційного перегляду даної справи апеляційну скаргу позивачки було задоволено, рішення суду першої інстанції було скасовано та ухвалено нове судове рішення про задоволення позову.
При зверненні до суду позивачкою було сплачено судовий збір в сумі 992,40 грн (а.с.6), та за подання апеляційної скарги – 1488,60 грн (а.с.74), а всього в сумі 2481 грн сплаченого судового збору, яку на користь позивача слід стягнути з відповідача.
Щодо стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу, колегія зазначає наступне.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат позивачем подано договір про надання правничої допомоги від 25.01.2022 №03 (а.с.11), детальний опис, наданих адвокатом послуг вартістю 8000 грн (додаток №1 до договору від 25.01.2022 №03) (а.с.12), квитанцію від 25.01.2022 про сплату ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 4021 грн (а.с.14), банківську виписку про рух коштів по рахунку фізичної особи-підприємця за 25.01.2022 (а.с.15), квитанцію від 12.02.2022 про сплату ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 4021 грн (а.с.38), банківську виписку про рух коштів по рахунку фізичної особи-підприємця за 12.02.2022 (а.с.37).
Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 137 ЦПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Відповідач не заявляв у даній справі клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, не доводив неспівмірності таких витрат.
Таким чином, з відповідача слід стягнути на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 8000 грн.
Керуючись ст.368, п. 2 ч. 1 ст.374, п.п. 3,4 ч. 1 ст. 376, ст.ст. 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

       п о с т а н о в и в :        

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Розман Сергій Юрійович - задовольнити.
Рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 травня 2022 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 – задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ Закладу дошкільної освіти №29 «Дивосвіт» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області від 05.11.2021 №83-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».
Стягнути із Закладу дошкільної освіти №29 «Дивосвіт» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області (код ЄДРПОУ 34547496, 88015, вул. Грушевського, 61-А, м. Ужгород, Закарпатська область) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період відсторонення від роботи з 08.11.2021 по 09.03.2022 в сумі 51911,16 грн. без утримання податків з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
Стягнути із Закладу дошкільної освіти №29 «Дивосвіт» загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області (код ЄДРПОУ 34547496, 88015, вул. Грушевського, 61-А, м. Ужгород, Закарпатська область) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) 2481 грн судового збору, з яких 992,40 грн - за розгляд справи у суді першої інстанції та 1488,60 грн - у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, а також витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 8000 гривень .
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційну скаргу на постанову апеляційного суду може бути подано безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повне судове рішення складено 25 травня 2023 року.

Головуюча:        

Судді: