ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 року	Львів	Справа № 380/14352/22 пров. № А/857/5150/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
Головуючого судді -                                                             Ніколіна В.В.,
суддів -                                                                                Гінди О.М., Пліша М.А.,
за участі секретаря судового засідання -                              Юрченко М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця"на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2023 року(суддя -Кравців О.Р., м. Львів, повний текст рішення складено 27 лютого 2023 року) у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" до  Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про визнання протиправним і скасування висновку,-

                                                    ВСТАНОВИВ:
Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" у жовтні 2022 року звернулося до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, в якому просиловизнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, оприлюднений в електронній системі закупівель Prozorro 27.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі, інформація щодо якої оприлюднена в електронній системі закупівель Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-06-005796-с. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що непогоджується з висновком відповідача, опублікованим в електронній системі закупівель «Prozorro» 27.09.2022, вважає його протиправним, безпідставним та таким, що підлягає скасуванню. Наголошено, що з боку позивача ніяким чином не допущено обмеження конкуренції та дискримінації учасників. Зазначає, що позивачем було дотримано вимоги ч. 1 ст. 31 Закону України «Про Публічні закупівлі».
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з ухваленим судовим рішення, його оскаржив позивач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позов. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що запропоновані ТОВ "Алтай-Шина" характеристики товару є еквівалентними запитуваним. Вказує, що запропоновані третьою особою показники  діаметру колеса/диска 12.00R20 є еквівалентом запитуваної продукції, покликаний на досягнення кращого результату, ніж запитувався та за встановленою замовником ціною. Зазначає, що вимога припинити зобов`язання за договором поставки №ОД/НХ-21-957НЮ від 29.12.2021, строк дії якого закінчився, із застосуванням наслідків недійсності-нікчемності правочину через наявність в характеристиках у складі тендерної пропозиції показнику R20 замість R18, який є еквівалентним, не можу вважатися обґрунтованою та такою, що відповідає положенням статей 2, 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Відповідач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити таку без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача,  пояснення сторін, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що 06.09.2021 Регіональною філією «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» було оголошено відкриті торги на закупівлю Автошини, ДК 021:2015-34350000-5 Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності, №UA-2021-09-06-005796-c.
Відділом контролю у сфері закупівель Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII), пункту 10 "Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області ", затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 №187, доручення Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 та на підставі наказу начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 20.09.2022 №48 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом закупівлі «Автошини, ДК 021:2015-34350000-5 Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності» проведеної Регіональною філією «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».
Інформацію про закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером №UА-2021-09-06-005796-с.
За результатами моніторингу закупівлі відповідачем складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №264 від 27.09.2022, в якому описані допущені замовником порушення:  - тендерна пропозиція ТОВ «Торговий Дім «Алтай-Шина» не відповідає вимогам п. 1, п. б розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, п. 2 Додатку 2 до тендерної документації в частині невідповідності документів, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі вимогам тендерної документації. - в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Торговий Дім «Алтай-Шина» та визнано переможцем та укладено з ним договір.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII) та статтею 8 Закону №922-VIII зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Вважаючи висновок протиправним, позивач звернувся до суду з позовом.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що та обставина, що запропонований товар має кращі характеристика не спростовує той факт, що такий не відповідає тендерній документації. Стосовно зобов`язання вжити заходів щодо розірвання договору зазначив, що відповідач має право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства, в тому числі і вимогу щодо розірвання укладених внаслідок публічних торгів договорів.

Відповідно до частини 2  статті 19 Конституції України   органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією  та законами України.
Відповідно до преамбули Закону №922-VIII, з наступними змінами та доповненнями, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями пункту 9 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що електронна система закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 і 3 цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 і 3 цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Суд звертає увагу, що положення Закону № 922-VIII, а також інших нормативних актів у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.
Одним із способів контролю є моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно з частиною 1 статті 71 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Відповідно до частини 2 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
Частиною 6 статті 71 Закону № 922-VIII встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно з частиною 7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.  Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 10 статті 71 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Західний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.п. 1, 7 "Положення про Державну аудиторську службу України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43) компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.
Моніторинг закупівлі є універсальним контрольним заходом у сфері публічних закупівель на всіх її стадіях, а підстави проведення моніторингу не визначають (не регламентують) його зміст та напрямок ( пункт 11 частини 1 статті 1, стаття 71 Закону № 922-VIII).
Згідно статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;  2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.  Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною 4 статті 5 цього Закону;  4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);  5) кількість товару та місце його поставки;  6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;  7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;  9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;  10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;  12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;  13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;  14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;  15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);  17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Як свідчать матеріали справи, відповідач під час проведення моніторингу встановив порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII (замовником не відхилено тендерну пропозицію та визнано переможцем торгів і укладено з ним договір).
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:  не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;  не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;   не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;  не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;  не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;  визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Тобто, статтею 31 Закону № 922-VIII визначений виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію. Зазначена норма є імперативною нормою права, що має для замовника зобов`язальний характер та яка не підлягає суб`єктивному тлумаченню.
Варто зауважити, що замовник на стадії розроблення та затвердження тендерної документації не обмежений у своєму праві стосовно зазначення у тендерній документації усіх необхідних на його погляд умов, що дадуть змогу максимально ефективно оцінити подані учасниками тендерні пропозиції щодо їх відповідності предмету закупівлі.
Закон №922-VIII не наділяє учасників процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів (положень, умов тощо) тендерної документації або визначати на власний розсуд обсяги інформації (форму, вибіркову кількість документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначається, зокрема, інструкція з підготовки тендерних пропозицій.
Вимоги до учасників разом з переліком документів на їх підтвердження визначені позивачем в тендерній документації на закупівлю «Автошин (ДК 0212015 (34350000-5-Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності)», затвердженій рішенням тендерного комітету із закупівлі матеріально-технічних ресурсів та продуктів харчування від 30.11.2021 (протокол №2487) із змінами.
Відповідно до пункту 1 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст. 17 Закону і в тендерній документації, та завантаження файлів, зокрема, з документами, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним характеристикам та іншим вимогам до предмета закупівлі, визначеним додатком № 2 до тендерної документації.
Відповідно, до пункту 6 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, інформація про технічні, якісні, кількісні характеристики та інші вимоги до предмета закупівлі, викладена в додатку №2 до тендерної документації. Відповідно до якого, учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, які викладені у додатку №2 до тендерної документації.
Вимогами пункту 2 додатку №2 до тендерної документації визначено потребу в автошині розміром 1200-18 (320-457), технічні характеристики (марка, тип, склад, тощо) - 135К.
Однак, відповідно до тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» в інформації (вих. №02/12.6 від 02.12.2021) «Дані про товар» ним запропоновано шину 12.00R20 (320R508) КИ-113, 8нс з технічними характеристиками: «Всесезонная, індекс навантаження 135/132, індекс швидкості К» (а.с.51).
В тендерній пропозиції учасника ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» міститься Сертифікат якості №7326 виробника Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРЕМІОРІ», в якому зазначено розмір автошини 12.00R20, що не відповідає вимогам замовника, визначеному пунктом 2 додатку № 2 до тендерної документації (а.с.49).
Запитувана до закупівлі автошина 1200-18 (320-457) 135К є вантажною шиною підвищеної прохідності з індексом навантаження 135 км/год., де діаметр колеса/диска є 18 мм, ширина профілю 320 мм, висота 457 мм.
Однак у даному випадку діаметр колеса/диска, який визначається в дюймах (цифра 20 в запропонованій учасником автошині 12.00R20), вказаний учасником - переможцем ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» не відповідає розміру, встановленому вимогами замовника та визначеному пунктом 2 додатку №2 до тендерної документації.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що вищевикладені невідповідності пропозиції учасника ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» вимогам тендерної документації не відносяться до переліку визначених замовником (позивачем) формальних (несуттєвих) помилок, що не впливають на зміст пропозиції.
Апелянт покликається на те, що запропонований товар ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» відповідав кращим показникам ніж той що запитувався.
На думку апеляційного суду вказане не спростовує той факт, що такий не відповідає тендерній документації.
Крім того, позивач не був позбавлений можливості внести зміни у тендерну документацію з урахуванням покращених характеристик.
В той же час, слід звернути увагу, що у апеляційній скарзі апелянт вказує, що характеристики товару запропоновані ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» є еквівалентними запитуваним та тлумачить слово «еквівалентний», як рівнозначний, рівноцінний, однаковий за величиною; еквіваленти можуть бути взаємозамінними при досягненні того ж самого або кращого результату.
Водночас, слід зазначити, що відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України «Про затвердження Правил технічної експлуатації коліс та пневматичних шин колісних транспортних засобів категорій L, М, N, О та спеціальних машин, виконаних на їх шасі» від 26.07.2013 № 549, колеса замарковуються відповідно до вимог стандартів. Маркування колес містить інформацію про посадковий діаметр шини.
Проте, розмір посадкового діаметру шини (і, відповідно, діаметр колісного диска) запитуваної в закупівлі шини (18 дюймів) та шини запропонованої у тендерній пропозиції ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» (20 дюймів) не є однаковою за величиною та не може бути взаємозамінною.
Разом з тим, самим же апелянтом у Додатку №2 Тендерної документації вказано, що у разі якщо Тендерна документація містить посилання на конкретні          марку          чи          виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, то вважається, що Тендерна документація при такому посиланні містить вираз «або еквівалент».
Проте, у описовій частині Тендерної документації Замовником вказано конкретний розмір посадкового діаметру шини, що є технічним параметром предмету закупівлі.
Водночас, Тендерна документація не містить буд-яких посилань на конкретні марку чи виробника абонаконкретнийпроцес,щохарактеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, а отже, відсутня необхідність у застосуванні до предмету закупівлі виразу «або еквівалент».
Відтак, враховуючи вищевказане, твердження апелянта, що запропоновані ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» показники діаметру колеса/диска 12.00R20 є еквівалентом запитуваної 1200-18 (320-457) є помилковим та не знаходить свого підтвердження.
Таким чином, з огляду на вищевикладене, тендерна пропозиція ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» не відповідає вимогам пунктів 1, 6 Розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, пункту 2 Додатку №2 до Тендерної документації в частині підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі.
Однак, Замовником при розгляді тендерної пропозиції учасника не зазначено вищевказані невідповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі вимогам тендерної документації.
А отже, в порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Торговий дім «АЛТАИ-ШИНА» та визнано переможцем торгів, а в подальшому укладено з ним договір.
Відтак, апелянтом в апеляційній скарзі не надано жодних спростувань чи пояснень по означених вище фактах та виявленому органом державного фінансового контролю порушенні.
Відповідно до висновку відповідача позивача було зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку.
Апелянт зазначає, вимога припинити зобов`язання за договором поставки №ОД/НХ-21-957НЮ від 29.12.2021, строк дії якого закінчився, із застосуванням наслідків недійсності-нікчемності правочину через наявність в характеристиках у складі тендерної пропозиції показнику R20 замість R18, який є еквівалентним, не можу вважатися обґрунтованою та такою, що відповідає положенням статей 2, 242 КАС України.
З цього приводу суд наголошує, що відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
За пунктом 1 "Положення про Державну аудиторську службу України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 №266 "Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби" до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.
Згідно з підпункту 4 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень; реалізацією інвестиційних проектів.
Пунктом 6 зазначеного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.
Згідно з підпунктом 9 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; вертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Зазначені норми кореспондуються з положеннями пунктів 7, 10 та 13 статті 10 Закону № 2939-XII, згідно із якими органу державного фінансового контролю надано право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.
Частиною 2 статті 15 Закону № 2939-XII обумовлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Аналіз викладених норм дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
Верховний Суд у постанові від 04 травня 2023 року у справі №640/17543/20 зробив висновки щодо повноважень органу державного фінансового контролю порушувати питання про розірвання договору у висновках про результати проведення моніторингу публічних закупівель. Зазначив, що усунення порушень шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Разом з ти, на момент проведення моніторингу процедури закупівлі та оприлюднення висновку інформація щодо виконання умов договору сторонами на електронному майданчику Prozorro була відсутня, оскільки звіт про виконання договору №ОД/НХ-21-957-НЮ від 29.12.2021 оприлюднено 22.12.2022, тобто вже після звернення до суду з позовом в даній справі.
Таким чином, вимога про усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, укладеного за результатами закупівлі була пред`явлена апелянту на стадії виконання договору.
З огляду на викладене, відповідач має право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства, в тому числі і вимогу щодо розірвання укладених внаслідок публічних торгів договорів.
Більше того, заявлена контролюючим органом вимога про розірвання договору не несе для позивача жодних наслідків. Крім того, сам позивач у додаткових поясненнях наголошує на тому, що договір поставки ОД/НХ-21-957НЮ від 29.12.2021 виконано сторонами та є таким, строк дії якого закінчився.
Отже, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову.
В підсумку, апеляційний суд переглянув оскаржуване рішення суду і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.
Міркування і твердження апелянта не спростовують правильності правових висновків цього рішення, у зв`язку з чим його апеляційна скарга на рішення суду не підлягає задоволенню.
Згідно із статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.
Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.
Керуючись ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

                                              ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2023 рокув справі №380/14352/22- без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	В. В. Ніколін 	
судді	 	О. М. Гінда 	
 	 	М. А. Пліш  	
Повне судове рішення складено 20 червня 2023 року