Справа № 130/388/23 
Провадження № 33/801/406/2023
Категорія: 145 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Грушковська Л. Ю.
Доповідач: Медвецький С. К.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2023 року                                                                               м. Вінниця

Суддя Вінницького апеляційного суду Медвецький С. К., розглянув апеляційну скаргу адвоката Бойка А. М. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27 березня 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 123 КУпАП, 
в с т а н о в и в:
Постановою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27 березня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 123 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, без оплатного вилучення транспортного засобу в дохід держави.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 536,80 грн.
ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що 11 лютого 2023 року о 19:30 год у м. Жмеринка на автодорозі Жмеринка - Тартак він, керуючи транспортним засобом «ВАЗ 21099», державний номер НОМЕР_1 здійснив переїзд залізничного переїзду на червоне світло світлофора.
Постанова суду першої інстанції мотивована тим, що факт перетину залізничного переїзду на червоне світло світлофора є доведеним та винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 123 КУпАП повністю підтверджена при розгляді справи в суді.
В апеляційній скарзі адвокат Бойко А. М., посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Апеляційна скарга мотивована тим, що факт перетину ОСОБА_1 залізничного переїзду на червоний сигнал світлофора не підтверджено належними доказами. 
Указує, що доданий до матеріалів справи відеозапис не є додатком до протоколу про адміністративне правопорушення. На відеозаписі не зафіксовано ідентифікаційних ознак транспортного засобу, яким керував ОСОБА_1 . 
Проаналізувавши наведені в апеляційних скаргах доводи, перевіривши матеріали справи та дослідивши обставини справи, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Положеннями частини 7 статті 294 КУпАП передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Європейським судом з прав людини у багаточисельних рішеннях висловлена правова позиція щодо розгляду національними судами справ про адміністративні правопорушення. Так, у рішенні Суду «Енгель та інші проти Нідерландів» були визначені критерії, за наявності одного із них будь-яке правопорушення повинне розцінюватись як кримінальне і розглядатись за процедурою, визначеною національним законодавством для кримінальних правопорушень.
Такими критеріями є: «критерій національного права», який визначає те, що будь-яке протиправне діяння є злочином, якщо воно передбачене як злочин відповідним національним законодавством; «критерій кола адресатів», відповідно до якого правопорушення повинне розглядатись як кримінальне, якщо відповідальність за нього поширюється на невизначене коло осіб; «критерій мети та тяжкості наслідків» за змістом якого, вчинене правопорушення розглядається за природою кримінального злочину якщо санкція за його вчинення є достатньо суворою і передбачає елемент покарання. Зазначені положення знайшли в подальшому своє відображення у чисельних рішеннях ЄСПЛ, зокрема: «Лутц проти Німеччини», «Карелін проти Російської Федерації», «Гурепка проти України», «Лучанінова проти України» та інших.
Наведене вказує на те, що при розгляді зазначеного вище правопорушення повинні застосовуватись принципи кримінального судочинства. У зв`язку із цим при розгляді апеляційної скарги, при наданні оцінки доказам та вирішенні питань про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, законності та обґрунтованості судового рішення, суд вважає за необхідне застосовувати відповідні положення кримінального процесуального закону, в тому числі і щодо сутності адміністративного правопорушення, яке за своєю юридичною природою фактично є обвинуваченням.
Згідно з частиною першою статті 7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Згідно зі статтею 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
За змістом статті 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно з положеннями статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до статей 254, 255, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння, яке містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, у якому зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. 
Пунктом 9 розділу 2 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції визначено, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення в ньому зазначаються, зокрема: у графі «дата, час, місце вчинення і суть учиненого адміністративного правопорушення» - суть адміністративного правопорушення (повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення) та в межах якого судом розглядається справа про притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення 11 лютого 2023 о 19:30 год у м. Жмеринка на автодорозі Жмеринка-Тартак ОСОБА_1 , керуючи транспортним засобом ВАЗ 21099, державний номер НОМЕР_1 здійснив переїзд залізничного переїзду на червоне світло світлофора, чим порушив п. 20.5в Правил дорожнього руху, затверджених постановою КМУ від 10 жовтня 2001 року №1306, за що передбачена кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 123 КУпАП. 
Розглядаючи протокол про адміністративне правопорушення, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина ОСОБА_1 підтверджується матеріалами справи.
З таким висновком суду погодитися не можна, оскільки судом не повністю досліджено обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення.
Частиною 2 статті 123 КУпАП передбачена відповідальність за в`їзд на залізничний переїзд у випадках, коли рух через переїзд заборонений.
На долученому до матеріалів справи відеозаписі зафіксовано, як декілька транспортних засобів рухаються через залізничний переїзд. При цьому встановити будь-які ідентифікаційні ознаки (державні номерні знаки, марки, моделі, колір) транспортних засобів та хто керував ними з наданого відеозапису неможливо. 
Верховний Суд у постанові від 26 квітня 2018 року по справі №338/1/17 зробив такий висновок:
«візуальне спостереження за дотриманням правил дорожнього руху працівниками органу Національної поліції може бути доказом у справі лише у тому випадку, коли воно зафіксовано у встановленому законом порядку».
Ба більше, за змістом ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, окрім іншого, є показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.
У протоколі про адміністративне правопорушення, що розглядався судом, не зазначено додатком відеозапис події, назви та серійного номеру технічного засобу за допомогою якого здійснювалась фіксація. 
За відсутності чіткого посилання на технічний засіб, за допомогою якого здійснено відеозапис, такий відеозапис не може вважатися належним та допустимим доказом вчинення адміністративного правопорушення.
Аналіз вказаних обставин дозволяє дійти висновку, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що водій ОСОБА_1 здійснив переїзд залізничного переїзду на червоне світло світлофора.
Отже, при складенні протоколу про адміністративне правопорушення відносно водія працівниками поліції не дотримано вимоги КУпАП та Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції.
Протокол про адміністративне правопорушення є документом, що офіційно засвідчує факти неправомірних дій і розцінюється як основне джерело доказів.
Якість складання протоколу є дуже важливою стадією оформлення справи про адміністративне правопорушення, й фактично є «обвинуваченням» держави щодо особи.
Європейський суд з прав людини, серед іншого, (справа «Малофєєва проти Росії» рішення від 30.05.2013 року заява № 36673/04; «Карелін проти Росії» рішення від 20.09.2016 року), зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Діючим законодавством передбачено, що судовий розгляд проводиться лише в межах адміністративного обвинувачення, яке міститься в протоколі про адміністративне правопорушення і встановлення інших обставин, які знаходяться за межами обвинувачення та погіршують становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності є неприпустимим, оскільки порушує право на захист від конкретного обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення.
Конкретність пред`явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.
Разом з тим, неконкретність обвинувачення не тільки не дозволяє особі, яка притягується до адміністративної відповідальності належним чином організувати ефективний захист своїх інтересів, а й позбавляє суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.
Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).
Апеляційний суд, звертає увагу на те, що обов`язок збирання доказів у справах про адміністративні правопорушення покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.
Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в статті 62 Конституції України.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі Бочаров проти України (остаточне рішення від 17.06.2011 р.) суд при оцінці доказів керується критерієм доведення поза розумним сумнівом. Проте, таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпції щодо фактів.
У своєму рішенні від 10 лютого 1995 року, у справі Алене де Рібермон проти Франції Європейський Суд з прав людини зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.
Отже, в порушення вимог ст. 280 КУпАП, суд першої інстанції не з`ясував всіх обставин справи, які мають значення для правильного її вирішення та дійшов помилкового висновку про наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 123 КУпАП.
Оскільки протокол про адміністративне правопорушення є недопустимим доказом, то винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення не доведена, отже апеляційний суд дійшов висновку про відсутність у діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 123 КУпАП.
У цій справі не доведено поза всяким розумним сумнівом те, що ОСОБА_1 здійснив переїзд залізничного переїзду на червоне світло світлофора.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин, постанову Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27 березня 2023 року слід скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. ст. 7, 247, 266, 294 КУпАП,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу адвоката Бойка А. М. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27 березня 2023 року задовольнити.
Постанову Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27 березня 2023 року скасувати.
Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 123 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя Вінницького
апеляційного суду                                                         С. К. Медвецький