П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/24962/22 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Окис Тетяна Олександрівна   
Суддя-доповідач -  Мацький Є.М.   
08 травня 2023 року                                                                                           м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Мацького Є.М. 
суддів:  Сушка О.О.  Залімського І. Г. , 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області до Північного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІП Україна» про визнання протиправним та скасування висновку, 
В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. В жовтні 2022 року Виконавчий комітет Житомирської міської ради Житомирської області звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби , у якому просив суд:

1.1. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-06-03-006007-а Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області.

2. В обґрунтування позову вказано, що за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем встановлено порушення законодавства у сфері закупівлі та складено висновок. Позивач вважає такий висновок протиправним, прийнятим з порушенням норм діючого законодавства та таким, що підлягає скасуванню.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2023 року адміністративний позов задоволено.

3.1. Визнано протиправним та скасовано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-06-03-006007-а Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області від 28 вересня 2022 року.

3.2. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України на користь Виконавчого комітету Житомирської міської ради судовий збір у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривня 00 копійок.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

4. Північний офіс Держаудитслужби / надалі-апелянт /, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просило його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

5. В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що оприлюднені позивачем документи на обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі не підтверджують належним чином наявність умов застосування такої на підставі абзацу 5 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Зауважує, що позивач у червні 2021 року проводив закупівлю аналогічних послуг за процедурою відкритих торгів, проте при застосуванні переговорної процедури закупівлі не обґрунтував, що йому потрібна саме комп`ютерна програма «Інспектор», а також технічно не обґрунтував, що йому не підходить жоден аналог чи подібна комп`ютерна програма. Додаткового наголошує, що аналогічну позицію висловлено в рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 09 липня 2021 року №15624-р/пк-пз. Також зауважує, що при зобов`язанні позивача усунути порушення орган контролю дотримувався норм та вимог, установлених Законом України «Про публічні закупівлі».

ІІ. ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

6. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 01 червня 2022 року уповноваженою особою Виконкому Житомирської міськради прийнято рішення про затвердження змін до річного плану закупівель на 2022 рік та оприлюднення відповідної інформації у порядку, передбаченому статтею 4 Закону України «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель.

7. Зазначеним рішенням установлено доцільність проведення у червня 2022 року переговорної процедури закупівлі згідно з ДК 021:2015 72260000-5 «Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням» з ТОВ «ЮНІП Україна».

8. Наведене обумовило розміщення в електронній системі закупівель повідомлення про проведення переговорної процедури закупівлі за предметом «Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням (Невиключна ліцензія на право використання комп`ютерної програми для забезпечення функцій автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів (комп`ютерна програма «Інспектор»)).

9. 02 червня 2022 року між позивачем та третьою особою проведено переговори щодо закупівлі послуг, пов`язаних з програмним забезпеченням, які оформлені відповідним протоколом.

10. Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 03 червня 2022 року оформлено рішення замовника про визначення переможцем переговорної процедури ТОВ «ЮНІП Україна», погодження результатів переговорів та про намір укласти договір.

11. Того ж дня в електронній системі закупівель оприлюднено рішення про намір укласти договір про закупівлю із обґрунтуванням застосування переговорної процедури та документами, які його підтверджують.

12. 14 червня 2022 року між позивачем та третьою особою підписано відповідний договір №130.

14. Згідно наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 12 вересня 2022 року №40-З на підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» з 12 по 28 вересня 2022 року органом контролю проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом «Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням (Невиключна ліцензія на право використання комп`ютерної програми для забезпечення функцій автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів (комп`ютерна програма «Інспектор»)) (код згідно ДК 021:2015 72260000-5) за номером ID: UA-2022-06-03-006007-a, здійсненої позивачем.

15. Результати проведеного моніторингу викладені у висновку від 28 вересня 2022 року, який того ж дня затверджений начальником Управління та оприлюднений в електронній системі закупівель.

16. Як убачається з висновку, моніторингом установлено, що позивач у червні 2021 року в електронній системі закупівель здійснив закупівлю «Послуги, пов`язані з програмним забезпечення (невиключна ліцензія на право використання програмного забезпечення для автоматизації контролю у місті Житомирі) (ДК 021:2015 72260000-5 Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням)» за процедурою відкритих торгів, учасниками якої були інші суб`єкти господарювання, які мають програмне забезпечення для автоматизації виявлення порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів режимі фотозйомки (відеозапису) та центральної обробки даних. Отже, в порушення пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомлення не містить обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі у вигляді експертних, нормативних, технічних документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Рішення про реєстрацію договору, який стосується права автора на твір від 19 січня 2022 року, висновок експертів №005/21 за результатами проведення комплексного експертного дослідження інженерно-технічного (комп`ютерної техніки та програмних продуктів, телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів) та у сфері інтелектуальної власності від 09 квітня 2021 року та Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування сфери паркування транспортних засобів» від 21 грудня 2017 року №2262-VIII не підтверджують належним чином наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі на підставі абзацу 5 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

17. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через допущення замовником порушення, яке вплинуло на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі та неможливість усунення порушень, що виникли через виявлення порушення законодавства щодо закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 14 червня 2022 року №130, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

18. Позивач, не погодившись з таким висновком, звернувся з цим позовом до суду.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

19. Позивач зазначає, що висновок є необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає і суперечить нормам чинного законодавства. Зауважує, що згідно вимог Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю містить обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, а також нормативні та інші документи, що підтверджують наявність умов для застосування такої процедури. Акцентує увагу, що рішення про реєстрацію авторського договору про повну передачу (відчуження) майнових прав на комп`ютерну програму «Інспектор» від 25 жовтня 2021 року, видане Державним підприємством «Український інститут інтелектуальної власності» 19 січня 2022 року, тобто після проведення відкритих торгів у червня 2021 року. Окрім того зазначає, що після проведення у червні 2021 року відкритих торгів з предметом закупівлі «Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням (невиключна ліцензія на право використання програмного забезпечення для автоматизації контролю у місті Житомирі), позивач уклав договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «ЮНІП Україна». На виконання такого договору назване товариство надавало послуги, пов`язані з програмним забезпечення (невиключна ліцензія на право використання програмного забезпечення для автоматизації контролю у місті Житомирі). На основі комп`ютерної програми «Інспектор», Виконкомом Житомирської міськради було створено та введено в дію автоматизовану систему контролю оплати вартості послуг з паркування, так звану АСКОП, яка установлена на планшети Logic Instruments. Таким чином, використання іншої програми може спричинити порушення та збої у роботі АСКОП, що в результаті призведе до витрат бюджетних коштів на їх усунення та закупівлю все ж таки належної або повної нової комп`ютерної програми. Наведене, на переконання позивача, свідчить про ефективне використання бюджетних коштів та отримання якісних послуг.

20. Апелянт вказує, що моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі норм Закону України «Про публічні закупівлі». На думку апелянта, оскаржуваний позивачем висновок є законним та скасуванню не підлягає.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

21. За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

22. Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

23. Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

24. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

25. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

26. Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

27. Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922-VIII).

28. Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII);

29. Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

30. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

31. Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

32. Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

33. Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

34. Частиною ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

35. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

36. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

37. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

38. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

39. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

40. Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

1. питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

2. опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

3. структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

4. найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

41. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

42. Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

43. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

44. Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

45. Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

46. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої апеляційної скарги, Апеляційний Суд виходить з наступного.

47. З матеріалів справи встановлено, що 01 червня 2022 року уповноваженою особою Виконкому Житомирської міськради прийнято рішення про затвердження змін до річного плану закупівель на 2022 рік, згідно якого вирішено провести у червні 2022 року переговорну процедуру закупівлі.

48. Відповідно до розміщеного в електронній системі закупівель повідомлення про проведення переговорної процедури закупівлі предметом визначено «Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням (Невиключна ліцензія на право використання комп`ютерної програми для забезпечення функцій автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів (комп`ютерна програма «Інспектор»)).

49. Згідно рішення про реєстрацію договору, який стосується права автора на твір Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» від 19 січня 2022 року №6477 за ТОВ «ЮНІП Україна» зареєстровано майнові права на твір Комп`ютерна програма «Інспектор».

50. Такий договір був відсутній на момент оголошення позивачем процедури закупівель у червні 2021 року. До того ж предметом названої процедури закупівель виступали «Послуги, пов`язані з програмним забезпечення (невиключна ліцензія на право використання програмного забезпечення для автоматизації контролю у місті Житомирі), у той час як у спірному випадку предметом закупівлі виступали «Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням (Невиключна ліцензія на право використання комп`ютерної програми для забезпечення функцій автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів (комп`ютерна програма «Інспектор»)).

51. Жодних застережень щодо предмета закупівель у висновку, складено за результатами моніторингу 28 вересня 2022 року, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області не висловило.

52. В результаті проведення процедури закупівлі у червні 2021 року за процедурою відкритих торгів, позивач уклав договір з переможцем ТОВ «ЮНІП Технолоджі».

53. На виконання умов такого договору було запроваджено комп`ютерну програму «Інспектор» та комп`ютерну програму центра обробки даних. Для реалізації та належного використання таких продуктів позивач придбав планшети Logic Instruments, на яких встановлено та за допомогою яких використовуються зазначені програмні продукти.

54. Отже, придбання інших програмних продуктів могло обумовити необхідність додаткового витрачання коштів на придбання обладнання, яке б забезпечило можливість використання нового програмного продукту.

55. Наведене Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області посилання на рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель на обґрунтування правильності спірного рішення, суд до уваги не приймає.

56. Зазначене рішення є такою ж позицією суб`єкта владних повноважень, як і оскаржуване рішення, та за своєю суттю являє позицію органу влади.

57. При цьому, згідно положень частини 1 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

58. Також суд зауважує, що на момент прийняття такого рішення адміністративною колегією ще не було проведено реєстрацію договору, який стосується права автора на твір.

59. З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що з урахуванням предмета закупівель позивач обґрунтовано застосував переговорну процедуру, оскільки саме третя особа на момент прийняття рішення про необхідність проведення відповідної закупівлі володіла виключними авторськими правами на твір Комп`ютерну програму «Інспектор».

60. Щодо доводів апелянта про порушення позивачем пункту 8 частини 6 статті 40 №922-VIII, колегія суддів вважає за необхідне зауважити таке.

61. Відповідно до названої правової норм повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

62. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-ІV, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

63. Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету «в інтересах суспільства». Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено «справедливий баланс» між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі «Колишній Король Греції та інші проти Греції» (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пункти 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).

64. Європейський суд з прав людини у рішенні «Щокін проти України» (№ 23759/03 та № 37943/06) від 14 жовтня 2010 року визначив концепцію якості закону. Закон повинен бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні судові органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто, вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

65. Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та пункт 52 рішення ЄСПЛ у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010 року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011 року).

66. Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), пункт 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), пункт 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, пункт 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, пункт 67, від 11 червня 2009 року, також рішення у справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, пункт 71).

67. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, пункт 36, від 01 липня 2003 року).

68. Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі Крастанов проти Болгарії (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, пункт 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах Молдован та інші проти Румунії (№ 2) (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, пункт 94, ECHR 2005-VII (витяги), та Ірландія проти Сполученого Королівства (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, пункт 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі Сашо Горгієв проти Колишньої Югославської Республіки Македонії, заява № 49382/06, пункт 48, ECHR 2012 (витяги)).

69. Словосполучення «відповідно до закону» вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел пункт 55 рішення ЄСПЛ у справі Kopp проти Швейцарії від 25 березня 1998 року (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).

70. Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (див. пункт 39 рішення ЄСПЛ у справі C.G. and Others проти Болгарії від 24 квітня 2008 року (справа № 1365/07)). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (див. пункт 46 рішення ЄСПЛ у справі P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства (справа № 44787/98, ECHR 2001-IX)) та див. пункти 169-170 рішення ЄСПЛ у справі Олександр Волков проти України (заява № 21722/11),

71. ЄСПЛ у своїй практиці сформулював основні ознаки категорії якість закону:

- поняття «якість закону» (quality of law) охоплює собою такі характеристики відповідного акта законодавства як, зокрема, чіткість, точність, недвозначність, зрозумілість, узгодженість, доступність, виконуваність, передбачуваність та послідовність. Ці характеристики стосуються як положень будь-якого акта (норм права, які в ньому містяться), так і взаємозв`язку такого акта з іншими актами законодавства такої ж юридичної сили;

- категорія «якість закону» є основою правового порядку, заснованого на принципах верховенство права (правовладдя; rule of law), оскільки однією з вимог цього принципу є вимога юридичної визначеності (legal certainty), яка є істотно важливою у питаннях довіри до судової системи, а також для гарантування ефективності підприємницької діяльності та привабливості інвестиційного клімату (передумов економічного розвитку);

- норми права, що не відповідають критерію «якості закону» (зокрема, не відповідають принципу передбачуваності (principle of foreseeability); передбачають можливість різного тлумачення та правозастосування), суперечать і такому елементу принципу верховенства права як заборона свавілля, а застосування таких норм може призвести до порушення конституційних прав особи та неможливість адекватного захисту від необмеженого втручання суб`єктів владних повноважень у права такої особи;

- суб`єкт нормотворчості не повинен порушувати права особи внаслідок прийняття неоднозначних актів законодавства та повинен нести відповідальність за це (особливо, якщо акт передбачає можливість обмеження прав особи), а також мати обов`язком негайно виправити ситуація, яка зумовлена прийняттям акта, що містить норми права, які не відповідають критерію якості закону;

- чіткість положень актів законодавства безпосередньо впливає на якість судового рішення, одним з критерії чого є формулювання у резолютивній частині рішення такого припису, який було б легко виконати та, відповідно, ефективно захистити порушене права особи;

- акт законодавства, який містить норму, що не сформульована з достатньою мірою якості, не дозволяє особі регулювати (впорядкувати) свою поведінку та передбачати (без зайвої складності або отримавши, при потребі, відповідну консультацію) наслідки такої поведінки, не володіє повною мірою такою ознакою як обов`язковість (не може розглядатись як право);

- встановивши невідповідність акта законодавства критерію «якість закону» суд, за загальним правилом, повинен тлумачити національне законодавство таким чином, щоб результат цього тлумачення відповідав принципам справедливості, розумності та узгоджувався з принципом верховенства права з урахуванням всіх його складових.

72. Згідно статті 14 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, вчинену у частині політичних положень (преамбула, стаття 1, розділи I, II, VII) від 21 березня 2014 року в м. Брюсселі та у частині торговельно-економічних і галузевих положень (розділи III, IV, V, VI) 27 червня 2014 року в м. Брюсселі, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони» від 16 вересня 2014 року № 1678-VII, в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.

73. З огляду на наведене, з урахуванням установлених у справі обставин, суд приходить до висновку, що розміщене позивачем в електронній системі закупівель обґрунтування застосування переговорної процедури із рішенням про реєстрацію договору, який стосується права автора на твір від 19 січня 2022 року №6477, висновком експерта №005/21 є належним виконанням вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України №922-VIII, оскільки названа правова норма не містить чіткого переліку документів, які б підтверджували наявність умов застосування переговорної процедури.

74. Наказом Держаудитслужби України від 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241, затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі Порядок №552).

75. Пунктом 1 розділу ІІІ цього Порядку закріплено, що у пункті 1 констатуючій частині висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України №922-VIII; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

76. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

77. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

78. Виходячи з наведених правових норм, суд наголошує, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України №922-VIII.

79. Як убачається зі змісту висновку, за результатами виявленого порушення відповідач зобов`язав позивача припинити зобов`язання за договором.

80. Однак, ураховуючи усі вище викладені обставини та висновок суду про те, що розміщене позивачем в електронній системі закупівель обґрунтування застосування переговорної процедури із рішенням про реєстрацію договору, який стосується права автора на твір від 19 січня 2022 року №6477, висновком експерта №005/21 є належним виконанням вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України №922-VIII, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

81. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

82. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

83. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

84. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

85. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

86. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, Апеляційний Суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які б були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу  Управління Північного офісу Держаудитслужби слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2023 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Мацький Є.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Сушко О.О.    Залімський І. Г.