Справа № 298/20/22

П О С Т А Н О В А
Іменем України

        01 травня 2023 року м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:
головуючої                –        судді Кожух О.А.,
суддів                –        Кондора Р.Ю., Готри Т.Ю.,
з участю секретаря        –        Зубашкова М. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 10 травня 2022 року (повний текст складено 18.05.2022, суддя Лютянська М.С.) у справі № 298/20/22 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

Короткий зміст позовної заяви

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до акціонерного товариства «Українська залізниця» (регіональна філія «Львівська залізниця», виробничий структурний підрозділ «Ужгородська дирекція залізничних перевезень») (далі – АТ «Українська залізниця») про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
На обґрунтування позовних вимог зазначав, що він перебуває у трудових відносинах із АТ «Українська залізниця», працюючи на посаді чергового по залізничній станції в с.Жорнава Ужгородського району виробничого структурного підрозділу «Ужгородська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця».
Наказом начальника виробничого структурного підрозділу «Ужгородська дирекція залізничних перевезень» від 08.12.2021 № 380/В позивача ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09.12.2021 року на час відсутності щеплення проти СОVID-19, без збереження заробітної плати.
Позивач вважав цей наказ незаконним, дискримінаційним, таким, що порушує його конституційне право на працю, обмеження якого можливе лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану. Посилався на те, що щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за змістом статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не є обов`язковим. Впровадження інших обов`язкових щеплень можливе лише у порядку, визначеному законом. Відсутність щеплення проти СОVID-19 не є законною підставою для відсторонення від роботи у розумінні ст. 46 КЗпП. Позивач не отримував подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Відтак не було підстав для відсторонення позивача від роботи. Вказував, що Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 не відповідає ст. 24 Конституції України. Вказував на те, що прийняв рішення утриматися від вакцинації.
У судовому засіданні позивач у суді першої інстанції пояснив, що у зв`язку з введенням на території України воєнного стану наказом відповідача від 25.02.2022 №52/В позивача було допущено до роботи з 25.02.2022.
Посилаючись на дані обставини, ОСОБА_1 остаточно просив суд:
1)визнати протиправною діяльність акціонерного товариства «Українська залізниця» щодо відсторонення позивача від роботи та скасувати наказ від 08.12.2021 № 380/В про відсторонення від роботи;
2)зобов`язати акціонерного товариства «Українська залізниця» виплатити середню заробітну плату за вимушений прогул починаючи з 08.12.2021 до 25.02.2022;
3)стягнути з відповідача понесені ним судові витрати.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 10 травня 2022 року позов ОСОБА_1 – задоволено частково. 
Визнано незаконним та скасовано наказ №380/В від 08.12.2021 «Про відсторонення від роботи працівників станції Жорнава», а саме: ОСОБА_1 , виданий начальником виробничого структурного підрозділу »Ужгородська дирекції залізничних перевезень» регіональної філії «Львівська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця». 
Зобов`язано виробничий структурний підрозділ «Ужгородська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Львівська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» (місцезнаходження вул.Ф.Тихого, 8 , м. Ужгород, 88006, Україна, код ЄДРПОУ 40081195) виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи (середній заробіток за час вимушеного прогулу) з 09.12.2021 по 25.02.2022.
В решті позову відмовлено. Вирішено питання про судові витрати.

Короткий зміст вимог та доводи апеляційної скарги 

АТ «Українська залізниця» подало апеляційну скаргу на рішення Великоберезнянського районного суду від 10.05.2022, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи було здійснено відповідно до норм чинного законодавства, відповідало пріоритету безпеки життя і здоров`я людей. Згідно Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого  наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, не підлягали обов`язковому вакцинуванню лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень. До матеріалів справи не надано доказів того, що позивач ОСОБА_1 мав такий стан здоров`я, що перешкоджало щепленню проти СОVID-19. Судом не взято до уваги, що відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових щеплень проти COVID-19 було передбачено постановою КМУ № 1236 від 09.12.2020 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Зазначає, що для законності відсторонення достатнім було дотримання порядку передбаченого постановою КМУ № 1236 від 09.12.2020 та роботодавець не зобов`язаний був при цьому одночасно дотримуватися правил відсторонення працівника, передбачених ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», який є іншим самостійним порядком відсторонення. Вважає, що у даному випадку АТ «Українська залізниця» достатньо було встановити факт ухилення або відмови працівника від щеплення проти COVID-19, а також факт відсутності медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації. Зазначає, що втручання у приватне життя особи у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі. Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі – Перелік № 83), до якого віднесено, зокрема, АТ «Укрзалізниця».
Вказує, що місцевим судом не враховано висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17, в якому він дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим. Подібний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 (провадження № 61-17335св20). Також суд не врахував висновки ЄСПЛ, сформульовані у рішеннях від 08 квітня 2021 року у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (заява № 47621/13) та від 15 березня 2012 року у справі «Соломахін проти України» (заява № 24429/03). 
АТ «Українська залізниця», посилаючись на те, що наказ про відсторонення позивача видано з дотриманням законодавства, вважає безпідставною вимогу про стягнення середнього заробітку за час відсторонення. При цьому вказує, що місцевим судом помилково стягнуто середній заробіток не з відповідача АТ «Українська залізниця», а зі структурного підрозділу, який не є самостійною юридичною особою, не здійснює фінансово-господарської діяльності. 

Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 06.07.2022 відкрито апеляційне провадження. 
Ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 04.08.2022 зупинено провадження у даній справі № 298/20/22 – до закінчення перегляду в касаційному порядку Верховним Судом судового рішення у справі № 672/1292/21 або перегляду судового рішення у справі № 682/2645/21.
Ухвалою апеляційного суду від 07.03.2023 поновлено провадження у справі та призначено справу до розгляду на 01.05.2023.

Позиція інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_1  просить залишити апеляційну скаргу  без задоволення, а оскаржуване рішення суду – без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість. Зокрема зазначає, що відсутні належні та допустимі докази на підтвердження відмови позивача від щеплення, відповідно до ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»; оспорений наказ було видано 08.12.2021, коли ще не діяв наказ Міністерства охорони здоров`я від 01 листопада 2021 року № 2393, що набув чинності 09.12.2021.
АТ «Українська залізниця» подало заперечення на відзив на апеляційну скаргу, у якому підтримано позицію щодо правомірності відсторонення позивача від роботи та вимогу про скасування рішення суду. Також представником апелянта подано апеляційному суду постанови Верховного Суду у справах за позовами працівників АТ «Українська залізниця» з аналогічним предметом спору. 
Заслухавши суддю-доповідача, позицію представника апелянта та позивача, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла таких висновків. 

Фактичні обставини справи

Встановлено, що позивач ОСОБА_1  працює на посаді чергового по залізничній станції в с.Жорнава Ужгородського району виробничого структурного підрозділу «Ужгородська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» (а.с. 21-22, 23, 24).
АТ «Українська залізниця» визнає ту обставину, що 07.12.2021 позивачу ОСОБА_1 було надано лист-ознайомлення про необхідність отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої распіраторної хвороби СОVID-19 відповідно до наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153 (а.с. 45-50). 
У цьому листі-ознайомленні роботодавцем зазначено про необхідність пред`явлення безпосередньому керівнику не пізніше 08.12.2021 документу, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку про лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (а.с.15-16).
Також зазначено, що відмова або ухилення від профілактичного щеплення може бути підставою для відсторонення від роботи з 09.12.2021. 
Позивач відмовився від підписання листа-ознайомлення, наданого йому 07.12.2021.
Відповідач зазначав, що даний факт відмови підтверджується Актом про відмову від 07.12.2021, який додано до відзиву на позовну заяву (а.с. 50, 55).
Зі змісту наданого акту від 07.12.2021 слідує, що ОСОБА_1 ознайомлений з доповідною про відсторонення від роботи усно, тому що відмовляється підписувати доповідну (а.с. 55). 
Наказом начальника виробничого структурного підрозділу «Ужгородська дирекція залізничних перевезень» від 08.12.2021 № 380/В позивача ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09.12.2021 року на час відсутності щеплення проти СОVID-19, без збереження заробітної плати (а.с. 56).
Зі змісту цього наказу вбачається, що його винесено на підставі статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393, пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд та застосовані норми права

При ухваленні рішення місцевий суд виходив із того, що:
наказ МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (далі Перелік);
Перелік, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб;
правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який і входить до переліку затвердженого наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України входить повноваження визначати Перелік;
сама й по собі вимога надати докази проведення якихось медичних маніпуляцій, тобто проведення щеплень, є незаконною;
постанова КМУ від 09.12.2020 №1236 є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу юридичну силу і не може змінювати правове регулювання визначене законом.
відсутність в оспорюваному наказі про відсторонення посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, свідчить про безпідставність та незаконність цього наказу.
Колегія суддів вважає, що місцевого суду підлягає зміні виходячи з наступного.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
03.02.2020 Кабінет Міністрів України (далі – КМУ) ухвалив розпорядження № 93-р «Про заходи щодо запобігання занесенню і поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
Постановою від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» Кабінет Міністрів України в межах усієї території України встановив карантин на період з 12 березня до 03 квітня 2020 року, та в подальшому у вказану постанову неодноразово вносились зміни – постанова викладалась у новій редакції та продовжувалась дія карантину, в тому числі, і у 2023 році. 
Зокрема, Постановою Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», крім продовження на всій території України дії карантину, встановленого Постановою КМУ № 211, було передбачено низку обмежень.
Постановою Пленуму Верховного Суду від 29 травня 2020 року № 7 Верховний Суд звернувся з конституційним поданням до Конституційного Суду України щодо перевірки відповідності Конституції України (конституційності) підпунктів 5, 6, 7, 14 пункту 3, абзацу шостого пункту 6 постанови КМУ № 392; пунктів 10, 17 Порядку здійснення протиепідемічних заходів, пов`язаних із самоізоляцією, затвердженого постановою КМУ № 392; частин першої і третьої статті 29 Закону України від 14 листопада 2019 року № 294-IX «Про Державний бюджет України на 2020 рік»; абзацу дев`ятого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України від 13 квітня 2020 року № 553-IX «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік».
Рішенням Великої палати Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 (далі - Рішення КСУ № 10-р/2020) у справі № 1-14/2020 за вказаним конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України вищезазначених норм права закрито конституційне провадження у справі щодо перевірки на відповідність Конституції України (конституційність) положень підпунктів 5, 6, 7, 14 пункту 3, абзацу шостого пункту 6 постанови КМУ № 392; пунктів 10, 17 Порядку здійснення протиепідемічних заходів, пов`язаних із самоізоляцією, затвердженого постановою КМУ № 392 на підставі пункту 5 статті 62 Закону України «Про Конституційний Суд України» - втрата чинності актом (його окремими положеннями), щодо якого порушено питання відповідності Конституції України» (пункт З резолютивної частини Рішення КСУ № 10-р/2020).
В мотивувальній частині Рішення КСУ № 10-р/2020 зазначено, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини Рішення КСУ № 10-р/2020).
Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік № 83), до якого віднесено, зокрема, АТ «Укрзалізниця».
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, яки        й набрав чинності 08 листопада 2021 року, було затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.
 
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 «Про внесення змін до постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236» (якою також було продовжено дію карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211, та вносились зміни до ряду постанов Кабінету Міністрів України) доповнено Постанову № 1236 пунктом 41-6, згідно з яким доручено керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ № 2153 (далі - Перелік № 2153);
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що:
- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видачі наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених  до Переліку № 83.
Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.
Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, апеляційний суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
Питання правомірності відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, було на розгляді Великої Палати Верховного Суду, яка в постанові від 14 грудня 2022 року в справі № 130/3548/21 зробила висновок, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Також Велика Палата Верховного Суду зазначила, що загальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. 
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
В той же час, Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення особи в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Встановлено, що позивач відноситься до категорії працівників, які підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19 на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України. 
В той же час, право на вирішення питання щодо відсторонення від роботи працівника (винесення відповідного наказу) не могло виникнути раніше 09 грудня 2021 року - дня набрання чинності наказом Міністерства охорони здоров`я від 01 листопада 2021 року № 2393, яким введено обов`язковість профілактичного щеплення від COVID-19 для працівників відповідного підприємства. 
Оспорюваний наказ про відсторонення позивача від роботи винесено на підставі, зокрема, наказу МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393, які станом на дату винесення наказу – 08 грудня 2021 року – не набрали чинності 
Дія нормативно-правового акта в часі – це його здатність створювати юридичні наслідки в певних часових межах. Вона передбачає розгляд моменту набрання чинності нормативно-правовим актом, напрямів його дії в часі, підстав для тимчасового зупинення й остаточної втрати чинності нормативно-правовим актом. 
Таким чином, відповідач керувався нормативним актом, який не набрав чинностя, а отже, ще не діяв. 
Законодавство при регулюванні питання обов`язкового щеплення від COVID-19 не виключає працю невакцинованих працівників, оскільки передбачає можливість виконання роботи працівником, який має протипоказання до вакцинації, тому висновки відповідача про обов`язок керівників структурних підрозділів АТ «Українська залізниця» відсторонити від роботи саме з 09 грудня 2021 року усіх працівників, які не мають щеплення або довідки про протипоказання, є передчасним. 
При цьому, Міністерство охорони здоров`я не встановлювало для відповідача таких строків, а за приписами законодавства усі нормативні акти підлягають виконанню не раніше дня набрання ними чинності, тому для працівників АТ «Укрзалізниця», щонайменше, з 09 грудня 2021 року могла бути розпочата процедура роз`яснення, проведення медичного огляду та отримання в розумний строк необхідних підтверджуючих документів щодо щеплення.
Відповідні висновки викладені у Постанові Верховного Суду від 05 квітня 2023 року у справі № 159/7402/21 (провадження № 61-7176св22). 
Судова колегія зауважує, що застосування приписів законодавства України не має призводити до незаконного та непропорційного втручання у права учасників цивільних, зокрема трудових, правовідносин.
В даній справі наказ про відсторонення позивача від роботи було видано 08 грудня 2021 року – тобто раніше набрання чинності наказу Міністерства охорони здоров`я від 01 листопада 2021 року № 2393, яким введено обов`язковість профілактичного щеплення від COVID-19 для працівників цього підприємства. Посилання відповідача на те, що видавши оспорюваний наказ 08 грудня 2021 року, він здійснив незакінчену дію, а відсторонив позивача від роботи лише з 09 грудня 2021 року, тобто після набрання чинності (09 грудня 2021 року) наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 листопада 2021 року № 2393 – є необґрунтованими,
Відтак, колегія суддів не вбачає підстав перевіряти доводи відповідача щодо необхідності відсторонення позивача від роботи на займаній ним посаді – не дає оцінки виконуваних позивачем трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.
Інші доводи апеляційної скарги є безпідставними, не впливають на правильність висновків щодо визнання незаконним наказу про відсторонення позивача, зводяться до власного тлумачення норм права.
Проте, апелянт правомірно вказує, що самим роботодавцем було скасовано наказ № 380/В від 08.12.2021. Так, наказом начальника дирекції залізничних перевезень О.Пушкаш від 25.02.2022 № 52/В «Про допуск до роботи працівника станції Жорнава» відмінено дію наказу начальника дирекції від 08.12.2021 № 380/В про відсторонення позивача від роботи та допущено його до роботи з 26.02.2022 (а.с.161). 
Таким чином, оскільки наказ № 380/В від 08.12.2021 було скасовано самим роботодавцем, тому немає підстав для скасування такого наказу в судовому порідку.
В той же час, місцевим судом було враховано ту обставину, що наказом від 25.02.2022 № 52/В позивача ОСОБА_1 допущено до роботи з 26.02.2022 та правильно визначено період відсторонення - із 09.12.2021 по 25.02.2022, за який на користь позивача слід стягнути середній заробіток. Враховуючи, що позивач працює позмінно, колегія суддів вважає, що відповідачу слід самостійно визначити розмір середнього заробітку, який не було виплачено позивачу за вказаний період. 
Разом із тим суд першої інстанції помилково зобов`язав виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи – виробничий структурний підрозділ «Ужгородська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Львівська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» (місцезнаходження вул.Ф.Тихого, 8, м. Ужгород, 88006, Україна, код ЄДРПОУ 40081195), а не відповідача у справі, яким є акціонерне товариство «Українська залізниця», до якого позивач пред`явив вимогу про зобов`язання виплатити середній заробіток. 
Ураховуючи наведене апеляційний суд вважає, що внаслідок часткової невідповідності висновків суду обставинам справи та неправильного застосування норм матеріального права, апеляційну скаргу слід задовольнити частково - рішення суду першої інстанції змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови, та викласти резолютивну частину в новій редакції.
Керуючись ст. 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ч. 1, ч. 4 ст. 376, ст. ст. 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

       п о с т а н о в и в :        

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» - задовольнити частково.
Рішення Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 10 травня 2022 року - змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Резолютивну частину рішення викласти у наступній редакції: 
Визнати протиправним наказ №380/В від 08.12.2021  «Про відсторонення від роботи працівників станції Жорнава» щодо ОСОБА_1 ».
Зобов`язати Акціонерне товариство «Українська залізниця» (вул. Тверська, 5 м. Київ, 03680, код ЄДРПОУ 40075815) виплатити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) середню заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи (середній заробіток за час вимушеного прогулу) з 09.12.2021 по 25.02.2022.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційну скаргу на постанову апеляційного суду може бути подано безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повне судове рішення складено 08 травня 2023 року.

Головуюча:        

Судді: