Справа № 521/17260/18
Провадження 1-кп/991/9/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року                                                                 місто Київ 

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів - головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (надалі - суд), 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 
прокурора ОСОБА_5 
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 
розглянувши у відкритому судовому засіданні під час підготовчого провадження у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду заяву захисника ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) 02 листопада 2016 року за № 52016000000000411 за обвинуваченням:
ОСОБА_10  (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Одеса, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України;
ОСОБА_11  (народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Вінниця, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України;
ОСОБА_12  (народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у місті Вінниця, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України;
ОСОБА_13  (народився ІНФОРМАЦІЯ_4 у місті Одеса, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_5 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України;
ОСОБА_14  (народився ІНФОРМАЦІЯ_5 у місті Одеса, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_6 , проживає за адресою: АДРЕСА_7 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:
У провадженні Вищого антикорупційного суду знаходиться кримінальне провадження внесене до ЄРДР 02 листопада 2016 року за № 52016000000000411 щодо застосування до юридичної особи - ТОВ «Девелопмент Еліт» заходів кримінально-правового характеру і за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 16 березня 2021 року у вказаному кримінальному провадженні було призначено підготовче судове засідання.
У судовому засіданні 04 травня 2023 року адвокат ОСОБА_6 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_10 , заявив відвід судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_3 .
У своїй заяві захисник зазначає, що суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_3 не може брати участь як суддя у справі за обвинуваченням ОСОБА_10 , оскільки суддею ОСОБА_3 під час судового засідання 13 квітня 2023 року висловлено фразу «Хай помучаються», а відтак не може вважатися безстороннім та неупередженим судом. 
Вказані обставини, на думку адвоката ОСОБА_6 , свідчать про упередженість судді ОСОБА_3 та є підставою для його відводу, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України.
Крім того, в обґрунтування викладеної позиції послався на статтю судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_16 для «Вісника Львівського університету» - «Образ судді в правовій культурі», яка опублікована на офіційній сторінці Вищого антикорупційного суду у соцмережі «Facebook». 
Захисники ОСОБА_17 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали заявлений відвід та просили його задовольнити. 
Обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтримали думки своїх захисників.
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення заяви про відвід, посилаючись на те що, вона є необґрунтованою та такою, що не містить підстав для відводу судді передбачених ст. 75 КПК України. Зазначила, що наведена репліка вирвана з контексту судового засідання, а висновки захисника щодо неї не відповідають дійсності. Заявила, що вона ні з ким з колегії суддів ніколи не спілкувалася з приводу цього кримінального провадження у непроцесуальний спосіб і жодного тиску на неї не здійснювалося. 
Суддя ОСОБА_3 надав пояснення з приводу заявленого відводу де зазначив, що вказана репліка вирвана з контексту та не стосувалася обставин цього кримінального провадження. Крім того, послався на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 04 квітня 2023 року, якою було відмовлено у задоволенні заяви про відвід обвинуваченого ОСОБА_15 , заявленої з цих самих підстав.
Суд, заслухавши думку учасників судового провадження, розглянувши заяви про відвід колегії суддів та наявні матеріали кримінального провадження дійшов наступного висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 21 КПК України, кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Відповідно до вимог п.п.1-5 ч. 1 ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 КПК України порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Відповідно до вимог ч. 1-2 ст.76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2, 4, 5 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі коли заявлено відвід одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду. З огляду на вказану норму закону, заяви про відвід у даному судовому провадженні розглядає цей же склад суду, що здійснює розгляд цього кримінального провадження.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до вимог п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.
Відповідно до вимог ст. 10 Кодексу суддівської етики, суддя повинен виконувати обов`язки судді безсторонньо і неупереджено.
Відповідно до вимог ст. 15 Кодексу суддівської етики, основним обов`язком судді є неупереджений розгляд справ.
Судом встановлено, що 04 квітня 2023 року колегією суддів у цьому кримінальному провадженні, було постановлено ухвалу про відмову у задоволенні заяви про відвід судової колегії у складі головуючого судді - ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинуваченого ОСОБА_15 . Вказана заява про відвід в тому числі стосувалася окремих діалогів, які відбулися між колегією суддів та учасниками судового провадження у судовому засіданні 14 березня 2023 року.
З огляду на викладене, суд вважає, що обставини про які зазначає у своїй заяві про відвід захисник ОСОБА_6 вже були предметом розгляду у цьому кримінальному провадженні, а щодо наведених ним доводів вже було постановлене судове рішення, яке набрало законної сили і на теперішній час не скасовано. 
Стосовно зазначених у заяві захисника ОСОБА_6 у якості підстави для відводу судді ОСОБА_3 цитати його висловлювання у судовому засіданні 14 березня 2023 року суд зазначає, що вона є вибірково вирваною захисником з контексту технічного запису фіксування судового засідання, а тому не відтворює його у повному обсязі та не відповідає його змісту і суті. Висновки і оцінки, які надані висловлюванням судді ОСОБА_3 у цьому судовому засіданні, захисником ОСОБА_6 є необ`єктивними, та такими, що не відповідають їх фактичному змісту. Зазначена у заяві репліка судді взагалі не стосується цього кримінального провадження, а стосувалися виключно вимог кримінального процесуального закону до компетенції суду з вирішення питань застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а також прав учасників судового розгляду на таке звернення і його форми.
Викладені у заяві про відвід оцінки є тенденційними і маніпулятивними спростовуються тим, що під час вказаного судового засідання обговорювалася ціла низка питань процесуального характеру, зокрема, поважності/неповажності причин неприбуття в судове засідання учасників судового розгляду, а також заявлене прокурором клопотання про визнання причин неявок неповажними та накладення грошових стягнень, яке не було розглянуто судом, а питання про обрання запобіжних заходів та відсторонення від посади взагалі не виносилися на розгляд суду стороною обвинувачення.
Крім того, суд враховує те, що захисник ОСОБА_6 був присутній у судовому засіданні 04 квітня 2023 року при розгляді заяви про відвід обвинуваченого ОСОБА_15 , яку не підтримав, а його посилання на статтю судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_18 для «Вісника Львівського університету» - «Образ судді в правовій культурі» не може бути прийнято судом до уваги, з огляду на те, що ця стаття має просвітницьке спрямування і відображає його особистий погляд на правову культуру і образ судді в ній, як він його бачить.
Колегія суддів також приймає до уваги пояснення прокурора САП про відсутність у неї непроцесуального спілкування з суддями колегії суддів та відсутність з їх сторони тиску на неї, а також і те, що у судовому засіданні 14 березня 2023 року колегією суддів взагалі не приймалося будь-яких рішень, за винятком відкладення підготовчого судового засідання, що було обумовлено відсутністю певної кількості обвинувачених та їх захисників. 
З огляду на таке, суд дійшов висновку про відсутність передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України підстав для відводу судді ОСОБА_3 , оскільки заява захисника ОСОБА_6 про відвід не містить об`єктивних даних, які свідчили б про його упередженість під час підготовчого провадження, а інші обставини, які б викликали сумнів в упередженості судді ОСОБА_3 , заявником не наведені.
На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. ст. 75, 80-81, 344, 372, 376 КПК України, -
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні заяви захисника ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_3 - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає і набирає законної сили з моменту її проголошення. Заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.
Повний текст ухвали складений та оголошений учасникам судового провадження 05 травня 2023 року.

Головуючий суддя          ОСОБА_1 

Судді          ОСОБА_2 

        ОСОБА_3