ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.04.2023 року          м. Дніпро         Справа №  904/2898/22
м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого  судді     Березкіної О.В. (доповідач),
                       суддів   Антонік С.Г., Іванова О.Г.
при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.   
Представники сторін:
від відповідача: Васільєв В.О., довіреність №007.1Др-12-1222  від 26.12.2022 р.,  адвокат;
від Дніпропетровської обласної прокуратури: Шустова В.А., посвідчення №069879  від 01.03.2023 р.,  прокурор відділу;
ініш учасники процесу не з`явились, про час та місце проведення судового засідання повідомлені судом належним чином
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу    Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" 
на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.12.2022 року у справі №904/2898/22 
за позовом Керівника Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі
позивача-1: Першотравневської сільської ради, с. Першотравневе Дніпропетровської області 
позивача-2: Виконавчого комітету Першотравневської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області, с. Першотравневе Дніпропетровської області 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут", м. Дніпро 
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 92 272, 3905 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Керівник Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Першотравневської сільської ради в особі Виконавчого комітету Першотравневської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" із позовом про:
- визнання недійсною Додаткової угоди № 4 від 27.04.2020 до договору на постачання природного газу №41ВВ497-317-20, укладеного 27 січня 2020 року між Виконавчим комітетом Першотравневської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут";
- визнання недійсною Додаткової угоди № 5 від 26.11.2020 до договору на постачання природного газу №41ВВ497-317-20, укладеного 27 січня 2020 року між Виконавчим комітетом Першотравневської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут";
- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на користь Виконавчого комітету Першотравневської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської  області надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 92 272,39 грн.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 26.12.2022 року у справі №904/2898/22   позов задоволено.
Суд визнав недійсною Додаткову угоду № 4 від 27.04.2020 до договору на постачання природного газу №41ВВ497-317-20, укладеного 27 січня 2020 року між Виконавчим комітетом Першотравневської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут".
Суд визнав недійсною Додаткову угоду № 5 від 26.11.2020 до договору на постачання природного газу №41ВВ497-317-20, укладеного 27 січня 2020 року між Виконавчим комітетом Першотравневської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут".
Суд стягнув  з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на користь Виконавчого комітету Першотравневської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 92 272, 3905 грн.
Суд стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на користь Дніпропетровської обласної прокуратури судовий збір у сумі 12 405, 00 грн.
Не погодившись з рішенням суду, відповідач – Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.01.2022 у справі №904/2898/22 та відмовити в задоволені позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що винесено з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, всупереч фактичним обставинам справи та наявним у справі доказам.
Зокрема,  апелянт  зазначає,  що при винесенні рішення судом допущено неправильне тлумачення наступних норм Закону України «Про публічні закупівлі»: ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 01.12.2019), ч.4 ст. 41, п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 19.04.2020) і , як наслідок, неправильно застосовано норми матеріального права: п.1 ч.1 ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 01.12.2019), п.2 ч.1 ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 19.04.2020).
Так, апелянт вважає, що  твердження суду про те, що інформація, надана ТПП не містить посилань на коливання ціни на предмет закупівлі саме за договором №41ВВ497-317-20 від 27.01.2020 і не може бути використаною для підтвердження коливання ціни, є припущенням, оскільки  судом не наведено доводів на спростування достовірності такої інформації.
Апелянт вказує на те, що жодним нормативно-правовим актом не встановлено, що укладення додаткових угод до договору має відбуватись на підставі документа, в якому містяться дані про коливання ціни на день їх підписання з тим, щоб була можливість прослідкувати динаміку такого коливання.
Апелянт посилається на те, що  судом не було взято до уваги, що до кінцевої ціни на газ за Договором включено вартість послуги доступу до потужності, яка в свою чергу надається та оплачується на користь ТОВ «ОПЕРАТОР ГТС УКРАЇНИ». Тарифи на вказану послугу затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №3013 від 24.12.2019 «Про встановлення тарифів для ТОВ «ОПЕРАТОР ГТС УКРАЇНИ» на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020-2024 роки». 
Так, в період дії Договору вартість послуги доступу до потужності змінювалася в сторону збільшення. Тому збільшення ціни на газ в межах 10% також включало збільшення тарифу, що встановлений нормативно-правовим актом.
Апелянт вважає, що суд не врахував роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302- 05/11398-07., згідно якого  у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару. 
Апелянт вважає, що  у суду були відсутні підстави вважати нікчемною додаткову угоду № 1, оскільки її укладання стало наслідком коливання ціни в бік збільшення після подання тендерної пропозиції, що підтверджується довідкою Дніпропетровської торгово-промислової палати від 16.01.2020 року, з якої вбачається, що вартість природного газу на внутрішньому ринку України станом на 16.01.2020 становить 5005.27-9900.00 грн/тис.куб.м.
Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення господарського суду Дніпропетровської області від  26.01.2022 у справі №904/2898/22 та відмови  у позові. 
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2023 року у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя      Березкіна О.В. (доповідач), судді Іванов О.Г., Антонік С.Г.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.01.2023 року було залишено апеляційну скаргу без руху. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.02.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.12.2022 року у справі №904/2898/22. Розгляд справи №904/2898/22 призначено в судовому засіданні на 10.04.2023 рік об 09:00 год. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал судових засідань №207.
В судовому засіданні представник прокурора та відповідача надали свої пояснення щодо вимог апеляційної скарги.
10.04.2023 року в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи,  вислухавши представників прокурора та відповідача, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи  вбачається, що у грудні 2019 року на веб-сайті "Prozzoro" комітетом Першотравневської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу обсягом 58900 куб. м. з терміном постачання до 31.12.2020 з очікуваною вартістю 726 000,00 грн. з ПДВ (UA-2019-12-24-005447-b )( а.с 27-28).
Згідно з протоколом № 3 засідання тендерного комітету виконавчого комітету Першотравневської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області від 15 січня 2020 року, переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі: код ДК021:2015-09120000-6 Газове паливо ( природний газ) визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" з ціновою пропозицією 323 950 грн. з урахуванням ПДВ (а.с. 31-32).
27 січня 2020 року ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" та виконавчим комітетом Першотравневської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області укладено договір № 41ВВ497-317-20 на постачання природного газу (далі - договір № 41ВВ497-317-20), а.с. 42-49.
Річний плановий обсяг постачання газу - 58900 куб.м. (п. 1.2 договору № 41ВВ497-317-20).
Відповідно до п. 3.2. договору № 41ВВ497-317-20, ціна за 1 кубічний метр природного газу з урахуванням вартості послуг доступу до потужності, з урахуванням ПДВ, складає 5,50000 грн. Ціна може змінюватися протягом дії Договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору. Сторони домовилися, що ціна на газ, розрахована відповідно до пунктів 3.2 та 3.3 цього Договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за цим Договором.
Пунктом 3.5 Договору передбачено, що загальна сума Договору становить 323 950,00 грн. (триста двадцять три тисячі дев`ятсот п`ятдесят грн. 00 коп.), у т. ч. ПДВ - 20% становить 53 991,67 грн. (п`ятдесят три тисячі дев`ятсот дев`яносто одна грн 67 коп.).
Пунктом 9.2 договору № 41ВВ497-317-20 передбачено, що умови цього Договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції. Істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання Сторонами своїх зобов`язань у повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Сторони, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", уклали до цього Договору Додаткові угоди №№ 1,2,3,4,5.
Додатковою угодою № 1 від 29.01.2020 до договору № 41ВВ497-317-20 сторони дійшли згоди внести зміни до Договору, а саме зменшено обсяг постачання природного газу до 53545,45 куб. м. та підвищено ціну за 1 м. куб. газу до 6,05000 грн. з урахуванням ПДВ (а.с.51).
Додатковою угодою № 2 від 19.02.2020 до договору № 41ВВ497-317-20 сторони дійшли згоди внести зміни до Договору, а саме зменшено обсяг постачання природного газу до 48 677,685 куб. м. та підвищено ціну за 1 м. куб. газу до 6,655000 грн з урахуванням ПДВ. Умови додаткової угоди застосовуються з 01.02.2020  (а.с.54).
Додатковою угодою № 3 від 21.02.2020 до договору № 41ВВ497-317-20 сторони дійшли згоди внести зміни до Договору, а саме зменшено обсяг постачання природного газу до 44 252,441 куб. м. та підвищено ціну за 1 м. куб. газу до 7,320500 грн з урахуванням ПДВ (а.с.57).
Додатковою угодою № 4 від 27.04.2020 до договору № 41ВВ497-317-20 сторони дійшли згоди внести зміни до Договору, а саме зменшено обсяг постачання природного газу до 41 145,895 куб. м. та підвищено ціну за 1 м. куб. газу до 8,052550 грн з урахуванням ПДВ (а.с.61).
Додатковою угодою № 5 від 26.11.2020 до договору № 41ВВ497-317-20 сторони дійшли згоди внести зміни до Договору, а саме зменшено обсяг постачання природного газу до 38 348,189 куб. м. та підвищено ціну за 1 м. куб. газу до 8,849891 грн з урахуванням ПДВ. Умови додаткової угоди застосовуються з 01.11.2020 (а.с.67).
Додатковою угодою № 6 від 10.12.2020 до договору № 41ВВ497-317-20 сторони дійшли згоди зменшити суму Договору на 88000,000 грн. та викласти п. 3.5 Договору в такій редакції: загальна сума Договору, у т.ч. ПДВ, становить 235950,00 грн., у тому числі ПДВ (а.с.68).
Окрім того, зменшено річний плановий обсяг постачання газу до 28404,565 куб. м.
Додатковою угодою № 7 від 28.12.2020 до договору № 41ВВ497-317-20 сторони домовилися продовжити строк дії Договору та виконання зобов`язань до 31 січня 2021 року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому  порядку (а.с.69).
Додатковою угодою № 8 від 29.12.2020 до договору № 41ВВ497-317-20 сторони домовилися розширити місце поставки товару (а.с.70-71).
Додатковою угодою № 9 від 11.01.2021 до договору № 41ВВ497-317-20 сторони визначили обсяг постачання газу на січень 2021 року до 5332,269 куб. м. (а.с.72).
Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" із позовом про визнання недійсною Додаткової угоди № 4 від 27.04.2020 до договору на постачання природного газу №41ВВ497-317-20, укладеного 27 січня 2020 року між Виконавчим комітетом Першотравневської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут"; визнання недійсною Додаткової угоди № 5 від 26.11.2020 до договору на постачання природного газу №41ВВ497-317-20, укладеного 27 січня 2020 року між Виконавчим комітетом Першотравневської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут"; стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на користь Виконавчого комітету Першотравневської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської  області надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 92 272,3905 грн., позивач – Керівник Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Першотравневської сільської ради в особі Виконавчого комітету Першотравневської сільської ради Нікопольського району Дніпропетровської області посилався на те, що укладені між Виконавчим комітетом Першотравенської сільської ради Дніпропетровської області та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" додаткові угоди №№ 1,2,3 до договору № 41ВВ497-317-20 від 27 січня 2020 року є нікчемними в силу частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки змінена ціна за договором внаслідок укладення додаткових угод, перевищує 10%, тобто встановлений зазначеним Законом допустимий обсяг, з одночасним зменшенням об`єму поставок. В свою чергу, додаткові угоди №4, №5 є недійсними, як такі, що суперечать п.2 частині 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". 
Задовольняючи позовні вимоги,  господарський суд першої інстанції виходив з  того, що  додаткові угоди №№1,2,3 є нікчемними, оскільки при їх укладенні  були порушені вимоги ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а угоди №№4,5 - недійсними, оскільки при їх укладанні були порушені  вимоги ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 19.04.2020) з  підстав  підвищення ціни більше  ніж на 10%,  та  без  підтвердження належними, допустимими та достатніми доказами коливання цін на ринку.
Стягуючи на користь  позивача 92 272,3905 грн., господарський суд першої інстанції виходив з того, що ця сума є надмірно сплаченими грошовими коштами за  недійсними та нікчемними  додатковими угодами.
Відповідно  до статті  269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів погоджується з  такими висновками суду першої інстанції   з огляду на наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України "Про публічні закупівлі". 
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (преамбула).
Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм     Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.
Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (частини перша - п`ята статті 36).
Відповідно до ч. ч.1, 2 ст.651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Згідно з вимогами ч.ч. 1, 2 ст. 652 ЦК України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Як вбачається з матеріалів справи,  в обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару, ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" надані наступні документи:
копія листа Дніпропетровської торгово-промислової палати № 43/07-24 від 16.01.2020, який містить інформацію про те, що вартість природного газу на внутрішньому ринку України у період з 01.01.2020 по 15.01.2020 становила 5005,27-9900,00 грн./тис.куб.м. (з урахування ПДВ) (а.с. 50);
копія листа Дніпропетровської торгово-промислової палати № 111/07-24 від 11.02.2020, який містить інформацію про те, що вартість природного газу на внутрішньому ринку України у період з 01.02.2020 по 11.02.2020 становила 5710,77-9907,00 грн./тис.куб.м. (ціна вказана з урахуванням ПДВ) (а.с.53);
копія листа Дніпропетровської торгово-промислової палати № 111/07-29 від 17.02.2020, який містить інформацію про те, що вартість природного газу на внутрішньому ринку України у період з 01.02.2020 по 17.02.2020 становила 5770,77-9007,00 грн./тис.куб.м. (ціна вказана з урахуванням ПДВ) (а.с.58);
копія висновку Дніпропетровської торгово-промислової палати за результатами цінового моніторингу № 009 від 23.04.2020, який містить інформацію про те, що вартість природного газу на внутрішньому ринку України у період з 01.04.2020 по 13.04.2020 становила 4882,80 - 8100,00 грн./тис.куб.м. (ціна вказана з урахуванням ПДВ) (а.с.59-60);
копія довідки ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків", яка містить інформацію щодо цін на природний газ суб`єктів ринку природного газу - регіональних газопостачальних підприємств, відпускний рівень цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України за листопад 2020 року (а.с.65-66).:
Разом з цим, за інформацією, яка знаходиться у відкритому доступі на офіційному сайті ТОВ "Українська енергетична біржа" (https://www.ueex/com/ua/exchange-guotations/natural-gas/medium-and-long-term market):
середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на дату укладання додаткової угоди № 1 станом на 29.01.2020 становила -5 763,78 грн;
середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на дату укладання додаткової угоди № 2 станом на 19.02.2020 - становила 5 774,64 грн;
середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на дату укладання додаткової угоди № 3 станом на 21.02.2020 становила 5774,64 грн; середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на дату укладання додаткової угоди № 4 станом на 27.04.2020 – становила 4 698,41 грн;
середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на дату укладання додаткової угоди № 5 станом на 26.11.2020 становила 6101,31 грн.
Тобто, реального коливання ціни природного газу в бік зростання упродовж січня - листопада 2020 року не відбувалося, а надані  відповідачем листи, висновок та довідка не є належними, допустимими та достатніми доказами на підтвердження коливання цін на ринку, а отже не можуть слугувати достатньою підставою для зміни істотної умови за договором № 41ВВ497-317-20 від 27.01.2020 в частині підвищення ціни за одиницю товару. Довідки не містять жодних посилань на коливання ціни на предмет закупівлі за договором № 41ВВ497-317-20 від 27.01.2020, або обґрунтування коливання ціни на такі товари упродовж періодів між укладеним договором та додатковими угодами та не можуть бути використані для підтвердження коливання цін на ринку товарів.
Водночас, для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.
Як встановлено судом першої інстанції, вищевказані документи не містять жодних відомостей щодо динаміки ціни на природний газ, в ньому відсутній аналіз вартості ціни газу на внутрішньому ринку України, на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи будь-які інші дані, які б підтверджували саме коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі ч. 4 ст .36 Закону України "Про публічні закупівлі" (п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Відповідачем не надано будь-яких інших документів, з яких можливо було б визначити динаміку ціни у період з часу укладення договору про закупівлю товарів по дату звернення з вказаними вище довідками про вартість природного газу на внутрішньому ринку України.
В той же час,  постачальнику треба не лише довести стале підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Крім того, відразу після укладення договору від 27.01.2020 відповідач ініціював питання внесення збільшення закупівельної ціни з підстав коливання цини на ринку товарів, що свідчить про порушення принципу добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості.
Ініціювання зміни умов договору в бік збільшення закупівельної ціни на предмети закупівлі відразу після підписання договору без належних обґрунтувань коливання ціни на ринку споживчих товарів свідчить про недобросовісну конкуренцію та неправомірну поведінку переможця процедури закупівель і суперечить меті закупівель щодо здійснення її за найнижчою ціною.
Таким чином, можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
За змістом частини першої статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 ЦК).
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин, стаття 215 ЦК).
Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи (частини перша, п`ята статті 216 ЦК).
Частиною 4 статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції на час укладення додаткових угоди №№ 1,2,3, було передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що діяла на момент укладення додаткових угод №№ 4,5 (в редакції Закону України "Про публічні закупівлі" від 19.04.2020), передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.
Як вбачається з матеріалів справи, внаслідок укладення:
- додаткової угоди № 1 від 29.01.2020 сторони зменшили обсяг постачання природного газу до 53545,45 куб. м. та підвищили ціну за 1 м. куб. газу до 6,05000 грн. з урахуванням ПДВ;
- додаткової угоди № 2 від 19.02.2020 сторони зменшили обсяг постачання природного газу до 48 677,685 куб. м. та підвищили ціну за 1 м. куб. газу до 6,655000 грн з урахуванням ПДВ;
- додатковою угодою № 3 від 21.02.2020 сторони зменшили обсяг постачання природного газу до 44 252,441 куб. м. та підвищили ціну за 1 м. куб. газу до 7,320500 грн з урахуванням ПДВ;

- додатковою угодою № 4 від 27.04.2020 зменшено обсяг постачання природного газу до 41 145,895 куб. м. та підвищено ціну за 1 м. куб. газу до 8,052550 грн з урахуванням ПДВ;
- додатковою угодою № 5 від 26.11.2020 з 01.11.2020 зменшено обсяг постачання природного газу до 38 348,189 куб. м. та підвищено ціну за 1 м. куб. газу до 8,849891 грн з урахуванням ПДВ.
Таким чином, ціна на газ за додатковою угодою № 1 збільшилася на 10%, за додатковою угодою № 2 ціна на газ збільшилася на 10%, за додатковою угодою № 3 ціна на газ збільшилася на 10% , за додатковою угодою № 4 ціна на газ збільшилася на 10%, за додатковою угодою №5 ціна на газ збільшилася на 9,9%, що разом становить 49,99% від ціни визначеної у договорі та пропозиції ТОВ "Дніпропетровськгаз збут".
Під час розгляду справи № 927/491/19 (постанова від 18.06.2021) Об`єднана Палата Верховного Суду дійшла таких висновків:
- передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) ( пункт 124 постанови).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі (пункт 125 постанови).
Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (пункт 126 постанови).
У пункті 127 цієї постанови Об`єднана Палата Верховного Суду зазначила про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45% шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця ( пункт 127 постанови).
Таким чином, згідно з вищенаведеним висновком Верховного Суду Закон України "Про публічні закупівлі" дозволяє змінювати ціну за одиницю товару у межах 10 % та лише за умови суттєвого, документально підтвердженого, коливання ціни товару на ринку.
В той же час,  у  межах даної справи встановлено, що  підвищення ціни становить 49,99% від ціни визначеної у договорі та пропозиції ТОВ "Дніпропетровськгаз збут".
Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч.2 ст.215 ЦК).
Відповідно до вимог ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
За приписами частини 1 ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Договори, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом (постанова Об`єднаної Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).
Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18).
Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).
З 19.04.2020 введено в дію Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19 вересня 2019 року № 114-ІХ. 
Додаткові угоди №№ 4,5 до договору укладенні на час дії Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020.
Оскільки Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020 не встановлювалась нікчемність правочину, у зв`язку з порушеннями положень ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині безпідставного збільшення ціни за одиницю товару, а отже додаткові угоди №№ 4,5 до договору є оспорюваними та підлягають визнанню їх недійсними в судовому порядку, а додаткові угоди № №1,2,3 є нікчемними в силу ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
В результаті укладення додаткових угод  обсяг спожитого газу за лютий 2020 року склав 7579,83 м3 газу, первісна ціна за Договором складала 5,50000 грн, тобто виконавчий комітет Першотравневської сільської ради повинен був за відповідний обсяг спожитого газу сплатити 41689,065 грн, натомість сплатив фактично 55488,14 грн. Таким чином, сума надмірно сплачених коштів за цей період складає 13799,075 грн;
- обсяг спожитого газу за березень 2020 року склав 2500,59 м3 газу, первісна ціна за Договором складала 5,50000 грн, тобто виконавчий комітет Першотравневської сільської ради повинен був за відповідний обсяг спожитого газу сплатити 13753,245 грн, натомість сплатив фактично 18305,57 грн. Таким чином, сума надмірно сплачених коштів за цей період складає 4552,325 грн;
- обсяг спожитого газу за квітень 2020 року склав 3,79 м3 газу, первісна ціна за Договором складала 5,50000 грн, тобто виконавчий комітет Першотравневської сільської ради повинен був за відповідний обсяг спожитого газу сплатити 20,845 грн, натомість сплатив фактично 30,52 грн. Таким чином, сума надмірно сплачених коштів за цей період складає 9,675 грн;
- обсяг спожитого газу за травень 2020 року склав 0,39 м3 газу, первісна ціна за Договором складала 5,50000 грн, тобто виконавчий комітет Першотравневської сільської ради повинен був за відповідний обсяг спожитого газу сплатити 2,145 грн, натомість сплатив фактично 3,14 грн. Таким чином, сума надмірно сплачених коштів за цей період складає 0,995 грн;
-обсяг спожитого газу за жовтень 2020 року склав 8,85 м3 газу, первісна ціна за Договором складала 5,50000 грн, тобто виконавчий комітет Першотравневської сільської ради повинен був за відповідний обсяг спожитого газу сплатити 48,675 грн, натомість сплатив фактично 71,27 грн. Таким чином, сума надмірно сплачених коштів за цей період складає 22,595 грн;
-обсяг спожитого газу за листопад 2020 року склав 8124,49 м3 газу, первісна ціна за Договором складала 5,50000 грн, тобто виконавчий комітет Першотравневської сільської ради повинен був за відповідний обсяг спожитого газу сплатити 44684,695 грн, натомість сплатив фактично 71900,84 грн. Таким чином, сума надмірно сплачених коштів за цей період складає 27216,145 грн;
-обсяг спожитого газу за грудень 2020 року склав 8600 м3 газу, первісна ціна за Договором складала 5,50000 грн, тобто виконавчий комітет Першотравневської сільської ради повинен був за відповідний обсяг спожитого газу сплатити 47300 грн, натомість сплатив фактично 76109,06 грн. Таким чином, сума надмірно сплачених коштів за цей період складає 28809,06 грн;
обсяг спожитого газу за січень 2021 року склав 5332,269 м3 газу, первісна ціна за Договором складала 5,50000 грн, тобто виконавчий комітет Першотравневської сільської ради повинен був за відповідний обсяг спожитого газу сплатити 29327,4795 грн, натомість сплатив фактично 47190,00 грн. Таким чином, сума надмірно сплачених коштів за цей період складає 17862,5205 грн.
Таким чином, виконавчий комітет Першотравневської сільської ради сплатив за спожитий газ у період з лютого 2020 року по січень 2021 року за вказаним договором, у результаті збільшення ціни за одиницю товару на підставі додаткових угод, кошти на загальну суму 269 098,54 грн.
У постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду виклав правову позицію про те, що, оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч. 1 ст. 670 ЦК, а ст.1212 ЦК застосуванню до цих правовідносин не підлягає.
Відповідна правова позиція також викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 № 6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 № 3-11гс15 та від 24.09.2014 № 6-122цс14.
У даному випадку нікчемність (недійсність) додаткових угод №№1-5 до Договору не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними.
Відповідно до ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу", постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж. якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Кількість товару, що продасться, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні (ст. 669 ЦК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Таким чином, оскільки додаткові угоди №№1,2,3 є нікчемними, а угоди №№4,5 - недійсними, виходячи із ціни за одиницю товару визначеної у первинній редакції договору №41ВВ497-31-20 від 27.01.2020, виконавчий комітет Першотравневської сільської ради мав сплатити у період з лютого 2020 року по січень 2021 року кошти у сумі 176 826,1495 грн. за поставлений газ загальним обсягом 32 150, 209 м3 , а тому господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого  висновку про те, що сума надмірно сплачених грошових коштів складає 92 272,3905 грн. (269 098,54 грн. - 176826,1495 грн.), яка і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача-2.
Посилання   апелянта на  роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302- 05/11398-07, у якому  зазначено  про можливість сукупного перевищення 10 відсотків від ціни за одиницю товару, є безпідставним, оскільки дане роз`яснення надано не  уповноваженими суб`єктами, й тому позбавлене юридичної сили і не може викликати юридичних наслідків.
В той же час,   відповідно до ст. 236 ГПК України,  при виборі  і застосуванні норм права до спірних правовідносин, суд враховує  висновки щодо застосування норм права, вкладені в постановах Верховного Суду, а тому суд першої інстанції   обґрунтовано послався на висновки  Об`єднаної Палати Верховного Суду у справі 927/491/19 (постанова від 18.06.2021) щодо можливості  змінювати ціну за одиницю товару  лише у межах 10 %.
Доводи апелянта про те, що в період дії Договору вартість послуги доступу до потужності змінювалася в сторону збільшення, а тому  збільшення ціни на газ в межах 10% також включало збільшення тарифу, що встановлений нормативно-правовим актом, є безпідставними, оскільки коефіцієнти, які враховують період замовлення потужності, що застосовуються до тарифів на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортну(ої) систему(и) на регуляторний період 2020-2024 роки, встановлені  для ТОВ  «Оператор ГТС УКРАЇНИ», я   відповідачем не доведено, яким  чином   ці коефіцієнти   впливають на  ціну  газу за договором  постачання.
Інші доводи апелянта  є безпідставними  і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.
Таким чином, господарський суд Дніпропетровської області всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав   їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення   суду першої інстанції - без зміни.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" - залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.12.2022 року у справі №904/2898/22 – залишити без змін.
Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на апелянта.
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту з підстав, встановлених пунктом 2 частини третьої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 14.04.2023року.

Головуючий суддя                                                                            О.В.Березкіна 
                   
Суддя                                                                                                  С.Г.Антонік

Суддя                                                                                                  О.Г.Іванов