ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 червня 2023 року
м. Київ
справа № 715/3085/21
провадження № 51-1160 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 1 листопада 2022 року, якою ухвалу Глибоцького районного суду Чернівецької області від 24 січня 2022 року у кримінальному провадженні № 22013270000000043 залишено без змін.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Глибоцький районний суд Чернівецької області ухвалою від 24 січня 2022 року відмовив у задоволенні заяви захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 про застосування до неї Закону України «Про амністію у 2011 році» у кримінальному провадженні № 22013270000000043 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 332, ч. 3 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, оскаржив її до суду апеляційної інстанції.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 01 листопада 2022 року ухвалу Глибоцького районного суду Чернівецької області від 24 січня 2022 року в кримінальному провадженні №22013270000000043 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, не погоджуючись із ухвалами судів першої та апеляційної інстанцій через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати, заяву адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 про застосування до неї Закону України «Про амністію в 2011 році» від 08 липня 2011 року задовольнити, на підставі п. «в» ст. 1, ст. 6,                          ст. 8 Закону України «Про амністію в 2011 році» звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1                       ст. 332, ч. 3 ст. 358 КК, а кримінальне провадження за №22013270000000043 - закрити.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що: 
- заборона, передбачена пунктом «д» ст. 7 Закону України «Про амністію у 2011 році» не поширюється на дії ОСОБА_7 , оскільки  склад кримінальних правопорушень, інкримінованих ОСОБА_7 , не вказує на їх спрямованість проти життя, здоров`я, честі, гідності, особистої свободи та недоторканості дитини;
- суди попередніх інстанцій не врахували фактичні обставини, встановлені органами досудового розслідування щодо спрямованості дій ОСОБА_7 на возз`єднання сім`ї, зокрема, в інтересах дитини.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника та просив оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
До початку касаційного розгляду прокурор ОСОБА_8 надіслав заперечення на касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в яких просив залишити її без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 - без зміни.
Засуджена ОСОБА_7 надіслала письмове клопотання, в якому підтримала касаційну скаргу захисника, який діє в її інтересах. Касаційний розгляд просила проводити за її відсутності.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визначати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. Під час перевірки доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів Верховного Суду виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні 13 січня 2011 року кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 332, ч. 3 ст. 358 КК, у тому, що вона з метою безперешкодного перетину державного кордону України своєї малолітньої доньки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для виїзду разом з нею до Італії придбала завідомо підроблений документ - посвідчену приватним нотаріусом заяву на право виїзду малолітньої доньки ОСОБА_9 за кордон у супроводі матері від імені батька дитини ОСОБА_10 , який на момент нотаріального посвідчення заяви був відсутній на території України. 
Згідно з ч. 2 ст. 86 КК (в ред. Закону від 01 вересня 2001 року) законом про амністію особи, які вчинили злочин, можуть бути повністю або частково звільнені від кримінальної відповідальності чи від покарання. 
Закон України «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року набув чинності                     28 липня 2011 року.
Частиною 1 статті 8 Закону України «Про амністію у 2011 році» визначено, що питання про застосування амністії суд вирішує за власною ініціативою, ініціативою прокурора, органів дізнання та досудового слідства, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого, підсудного чи засудженого, їх захисників чи законних представників. 
Відповідно до п. «а» ч. 2 ст. 8 цього Закону його застосування здійснюється щодо осіб, кримінальні справи та матеріали про злочини яких перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства, - за поданням цих органів, погодженим з прокурором, або за заявою самої особи, її захисника чи законного представника. 
Рішення про застосування або незастосування амністії приймається судом щодо кожної особи індивідуально після ретельної перевірки матеріалів особової справи та відомостей про поведінку засудженого за  час  відбування  покарання. Така особа викликається в судове засідання і може давати пояснення. Неявка цієї особи не зупиняє розгляду справи (ч. 1 ст. 10 Закону України «Про амністію у 2011 році»). 
Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році», звільняються від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст. 12 КК та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до ст. 12 КК, особи, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, або дітей-інвалідів незалежно від їх віку.
Згідно з п. «д» ст. 7 Закону України «Про амністію у 2011 році» амністія не може бути застосована до осіб, які мають неповнолітніх дітей або дітей-інвалідів і вчинили злочини, що посягають на життя, здоров`я, честь, гідність чи інші охоронювані законом права та інтереси цих дітей.
Ухвалою Глибоцького районного суду Чернівецької області від 24 січня 2022 року відмовлено у задоволенні заяви захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 про застосування до останньої Закону України «Про амністію у 2011 році» у кримінальному провадженні № 22013270000000043 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 332, ч. 3 ст. 358 КК, зокрема з тих підстав, що вчинені підозрюваною дії посягали на права та інтереси дитини.
На вказану ухвалу суду адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, наводячи відповідні обґрунтування, просив скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою задовольнити подану ним заяву в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 про застосування до неї Закону України «Про амністію у 2011 році» та звільнити її від кримінальної відповідальності. 
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 01 березня 2022 року ухвалу Глибоцького районного суду Чернівецької області від 24 січня 2022 року в кримінальному провадженні № 22013270000000043 ухвалено скасувати; заяву захисника ОСОБА_6 про застосування до засудженої ОСОБА_7  Закону України «Про амністію в 2011 році» від 08 липня 2011 року ухвалено задовольнити. На підставі п. «в» ст. 1, ст. 6, 8 Закону України «Про амністію в 2011 році» ухвалено звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 332, ч.3 ст. 358 КК, а кримінальне провадження за № 22013270000000043 - закрити.
За результатами касаційного перегляду ухвали Чернівецького апеляційного суду від 01 березня 2022 року за касаційною скаргою прокурора Верховний Суд ухвалив постанову від 22 вересня 2022 року, якою ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 01 березня 2022 року скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Колегія суддів касаційного суду вказала, що рішення суду апеляційної інстанції про застосування стосовно ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2011 році» від                    08 липня 2011 року ухвалено передчасно, без ретельного з`ясування усіх обставин, які можуть суттєво вплинути на правильність застосування норм кримінального права.
Чернівецький апеляційний суд під час нового апеляційного розгляду ухвалою від                    01 листопада 2022 року ухвалу Глибоцького районного суду Чернівецької області від                  24 січня 2022 року в кримінальному провадженні №22013270000000043 залишив без змін.
Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження (ч. 2 ст. 439 КПК).
Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду не ухвалюється кінцеве рішення  у кримінальному провадженні.
Дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.
Вказаних вимог закону під час перегляду ухвали суду першої інстанції щодо                    ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції дотримано. 
Ухвала апеляційного суду від 1 березня 2022 року була скасована касаційним судом у зв`язку з порушенням вимог ст. 438 КПК, що є істотним, оскільки перешкодило ухваленню законного й обґрунтованого судового рішення.
Касаційний кримінальний суд у своїй постанові від 22 вересня 2022 року вказав на необхідність належним чином з`ясувати усі обставини, які можуть суттєво вплинути на правильність застосування норм кримінального права. Зокрема, касаційний кримінальний суд вказав, що суд апеляційної інстанції не спростував висновків суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_7 пов`язані з незаконним переправленням через державний кордон України її малолітньої дитини, тобто посягали на її законні права та інтереси. В ухвалі суду апеляційної інстанції взагалі відсутній аналіз зазначеного питання.
В цьому аспекті апеляційний суд при оцінці дій ОСОБА_7 , пов`язаних з незаконним переправленням через державний кордон України її малолітньої дитини, погодився з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 , вчиняючи кримінальні правопорушення щодо незаконного перетину державного кордону України її малолітньою дитиною та використовуючи для вказаної мети завідомо підроблені документи, вплинула на законні права та інтереси дитини. При цьому не було підтверджено належними і допустимими доказами той факт, що ОСОБА_7 не позбавлена батьківських прав відносно дитини.
Відповідно до положень статей 1 - 9 Конвенції ООН «Про права дитини» від                                       20 листопада 1989 року, передбачено, що держави-учасниці зобов`язуються поважати право дитини на збереження індивідуальності, включаючи громадянство, ім`я та сімейні зв`язки, як передбачається законом, не допускаючи протизаконного втручання. Також держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню.
Згідно з положеннями ст. 16 Конвенції ООН жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання в здійснення її права на особисте і сімейне життя або незаконного посягання на її честь і гідність. Дитина має право на захист закону від такого втручання або посягання.
Згідно зі статтями 3, 18 Конвенції ООН, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Крім того, відповідно до положень Закону України «Про охорону дитинства»                  № 2402-III від 26 квітня 2011 року кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за порушення прав і обмеження законних інтересів дитини на охорону здоров`я, фізичний і духовний розвиток, навчання, невиконання та ухилення від виконання батьківських обов`язків відповідно до закону.
Згідно з положеннями статтями 7, 8 Сімейного кодексу України (далі - СК) при вирішенні будь-яких питань щодо дітей суд повинен виходити з якнайкращого забезпечення інтересів дитини. Такі положення закону кореспондуються з визначеним у ч. 2 ст. 150 СК обов`язком батьків піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток.
Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого і законного висновку, що дії ОСОБА_7 посягали на законні права та інтереси малолітньої дитини, а відтак до неї не може бути застосовано амністію, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Виходячи з зазначеного, вимоги касаційної скарги захисника щодо задоволення його заяви про застосування до ОСОБА_7 Закону України «Про амністію в 2011 році» від                     08 липня 2011 року та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 332, ч. 3 ст. 358 КК на підставі п. «в» ст. 1, ст. 6, ст. 8 Закону України «Про амністію в 2011 році», а також закриття кримінального провадження за №22013270000000043 колегія суддів Верховного Суду також вважає безпідставними.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегія суддів Верховного Суду не встановила, а тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 1 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                            ОСОБА_3