СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року                                        м. Харків                               Справа №922/1194/22  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Россолов В.В., суддя Сгара Е.В.,
за участю секретаря судового засідання Ярош В.В.,
за участю представників: 
позивача (в режимі відеоконференції) - Щербаха Р.С., адвокат - ордер серія ЗП№65046 від 18.04.2023 року, свідоцтво №ЗП001581 від 28.02.2018 року;
відповідача - не з`явився;
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову на стороні відповідача (в режимі відеоконференції) - Кулибаба В.О. , витяг з ЄДРЮО, ФОП та ГФ, наказ №858к від 14.07.2021 року, посадова інструкція від 01.09.2020 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - ОСОБА_2 (вх.№534Х/1) на рішення Господарського суду Харківської області від 07.02.2023 року у справі №922/1194/22,
за позовом ОСОБА_2 , м.Київ,
до Акціонерного товариства «Українські енергетичні машини», м.Харків,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Фонд державного майна України, м.Київ,
про визнання недійсним рішення,-

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2022 року ОСОБА_2 звернулась до Господарського суду Харківської області з позовом, в якому просила визнати недійсними рішення позачергових загальних зборів АТ «Укренергомашини», які були прийняті 01.12.2021 року та оформлені протоколом №31/2021. В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що цими рішеннями було порушено його право на управління товариством. Стверджує, що ці загальні збори були скликані неповноважною особою (акціонером, який володіє часткою понад 10% акцій, а не наглядовою радою, як це передбачено законом та статутом); що збори були проведені у спосіб, який не відповідає закону (дистанційно, а не очно) та що всупереч вимог закону про проведення цих зборів він, позивач, не був повідомлений персонально.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 07.02.2023 року у справі №922/1194/22 (повний текст складено 13.02.2023 року, суддя Бринцев О.В.) у позові відмовлено повністю.
Позивач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення Господарського суду Харківської області від 07.02.2023 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Апелянт також просить суд здійснити розподіл судових витрат.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що висновок суду про скликання загальних зборів повноважною особою є помилковим і вчинений при неправильному тлумаченні норм Закону України «Про акціонерні товариства», зокрема статей 52 та 53. Наполягає на тому, що під час скликання та проведення позачергових загальних зборів АТ «Укренергомашини», які відбулися 01.12.2021 року, було порушено порядок, встановлений статтею 47 Закону України «Про акціонерні товариства» та розділи VI, VII Тимчасового порядку.
Скаржник вказує, що висновки суду першої інстанції про безпідставність доводів про не повідомлення позивача про проведення загальних зборів і невірними. Так, апелянт наполягає на тому, що такі висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та свідчать про неправильне застосування норм матеріального права - статей 35 та 47 Закону України «Про акціонерні товариства». Позивач наполягає на тому, що йому, як акціонеру АТ «Укренергомашини», не було надіслано персональне повідомлення про проведення позачергових загальних зборів АТ «Укренергомашини», які відбулися 01.12.2021 року і це призвело до порушення встановленого статтею 25 Закону України «Про акціонерні товариства» та статтею 116 Цивільного кодексу України права позивача на участь в управлінні товариством. До того ж були відсутні повідомлення та у вимозі не зазначено, що позачергові загальні збори акціонерів будуть проводитись дистанційно.
Що ж стосується тверджень суду про те, що прийняті на відповідних загальних зборах рішення жодним чином не порушують прав позивача, як акціонера відповідача, оскільки безпосереднє рішення про приєднання АТ «Завод «Електроважмаш» до АТ «Турбоатом» (змінено найменування на АТ «Укренергомашини») було прийнято не 01.12.2021 року, а ще позачерговими загальними зборами АТ «Турбоатом», які відбулися 27.08.2021 року (протокол №28/2021), то слід звернути увагу, що якби у позивача була можливість прийняти участь у відповідних позачергових загальних зборах і переконати акціонерів проголосувати проти прийняття рішень з питань порядку денного таких зборів (затвердження передавального акта, умов конвертації акцій, тощо), то це б дозволило заблокувати відповідний процес приєднання і, відповідно, не зменшити частку належних позивачу акцій. Без прийняття рішень, ухвалених 01.12.2021 року відповідними позачерговими зборами, відповідний процес приєднання АТ «Завод «Електроважмаш» до АТ «Турбоатом» (змінено найменування на АТ «Укренергомашини») не міг бути завершений (ст.ст. 83-84 Закону). Таким чином, як вказує апелянт, рішення, прийняті 01.12.2021 року позачерговими загальними зборами акціонерів АТ «Укренергомашини», які були скликані з порушенням вимог законодавства, безпосередньо порушують права позивача, як акціонера АТ «Укренергомашини».
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.03.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача - ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Харківської області від 07.02.2023 року у справі №922/1194/22. Встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду відзиви на апеляційну скаргу, а також встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду клопотання, заяви, документи та докази в обґрунтування своєї позиції по справі. Справу призначено до розгляду в судове засідання на 25.04.2023 року і роз`яснено шляхи реалізації права учасників справи на участь у судовому засіданні, а також шляхи реалізації права учасників справи на подання документів до суду засобами електронного зв`язку. Витребувано з Господарського суду Харківської області матеріали справи №922/1194/22.
03.04.2023 року матеріали справи №922/1194/22 надійшли до суду апеляційної інстанції.
06.04.2023 року від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Фонду державного майна України надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№3863), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
Відповідач відзиву на апеляційну скаргу не надав. 
Відповідно до ч.3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Учасники справи про відкриття апеляційного провадження, час та місце судового засідання повідомлялись шляхом направлення на їх поштові адреси та на електронні адреси, що наявні у матеріалах справи (повідомлені учасниками справи шляхом зазначення у документах, які надавались до суду) копії ухвали суду від 24.03.2023 року.
Ухвала суду від 24.03.2023 року отримана відповідачем засобами поштового зв`язку, що підтверджується зворотнім рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення від 03.04.2023 року №6102272081343.
Згідно із Законом України «Про доступ до судових рішень» усі судові рішення (включаючи ухвали суду господарського суду про відкриття провадження у справі) є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання (ст. 2). Для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень; суд вносить до Реєстру всі судові рішення, викладені у письмовій формі, не пізніше наступного дня після їх ухвалення або виготовлення повного тексту (ст. 3). Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ст. 4).
Ухвала суду у даній справі була розміщена в Єдиному державному реєстрі судових рішень, що підтверджується даними вказаного Реєстру, який є відкритим. 
Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. 
Колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції було вчинено всі належні та допустимі заходи направленні на повідомлення учасників справи про час та місце судового засідання. 
Проте, представник відповідача у судове засідання 25.04.2023 року не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. В ухвалі суду від 24.03.2023 року суд доводив до відома учасників справи, що нез`явлення у судове засідання апеляційної інстанції (особисто чи представників) належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, а також відсутність відповідного клопотання, не тягне за собою відкладення розгляду справи на іншу дату, а також не перешкоджає розгляду справи по суті.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи за відсутності представника відповідача.
У судовому засіданні 25.04.2023 року представник позивача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги і наполягав на її задоволенні. Представник третьої особи - Фонду державного майна України проти позиції апелянта заперечував з підстав викладених у відзиві.
У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення. 
Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представника позивача та третьої особи, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Позивач - ОСОБА_2 є акціонером АТ «Укренергомашини». Позивач є власником 3 шт. простих бездокументарних іменних акцій емітента загальною номінальною вартістю 0,75 грн, що становить частку 0,0000% статутного капіталу АТ «Укренергомашини». Цей факт підтверджується випискою ТОВ «Укренергореєстр» від 28.07.2022 року вих.№10264 про стан рахунку в цінних паперах на 25.11.2021 року.
01.12.2022 року були проведені позачергові загальні збори АТ «Укренергомашини», на яких були присутні 14 акціонерів (їх представників), які сукупно є власниками 91,54182% голосуючих акцій від їх загальної кількості (далі - загальні збори).
За наслідками проведення цих загальних зборів були прийняті рішення, оформлені протоколом від 01.12.2021 року №31/2021.
Предметом позову у даній справі є визнання недійсними рішень загальних зборів від 01.12.2022 року, що оформлені протоколом №31/2021.
Юридичними підставами позову є статті 25, 35, 47, 50, 52 Закону України «Про акціонерні товариства», статті 89, 167 Господарського кодексу України.
Відповідно до ст.32 Закону України «Про акціонерні товариства» (в редакції чинній на момент проведення оскаржуваних загальних зборів) загальні збори є вищим органом акціонерного товариства.
Загальні збори є річними, а усі інші загальні збори, крім річних, вважаються позачерговими.
Відповідно до частини першої ст. 47 Закону України «Про акціонерні товариства» позачергові загальні збори акціонерного товариства скликаються наглядовою радою, зокрема, на вимогу акціонерів (акціонера), які на день подання вимоги сукупно є власниками 10 і більше відсотків голосуючих акцій товариства.
Цією ж частиною наведеної статті визначено, що вимога про скликання позачергових загальних зборів подається в письмовій формі виконавчому органу на адресу за місцезнаходженням акціонерного товариства із зазначенням органу або прізвищ (найменувань) акціонерів, які вимагають скликання позачергових загальних зборів, підстав для скликання та порядку денного.
Частиною другою та частиною четвертою статті 47 Закону передбачено, що наглядова рада приймає рішення про скликання позачергових загальних зборів акціонерного товариства або про відмову в такому скликанні протягом 10 днів з моменту отримання вимоги про їх скликання. Позачергові загальні збори акціонерного товариства, які скликаються наглядовою радою, мають бути проведені протягом 45 днів з дати отримання товариством вимоги про їх скликання.
У частині шостій статті 47 Закону вказано, що у разі неприйняття наглядовою радою рішення про скликання позачергових загальних зборів на вимогу акціонерів (акціонера), які на день подання вимоги сукупно є власниками 10 і більше відсотків простих акцій товариства, протягом 10 днів з моменту отримання такої вимоги або прийняття рішення про відмову у такому скликанні позачергові загальні збори такого товариства можуть бути проведені акціонерами (акціонером), які подавали таку вимогу відповідно до Закону, протягом 90 днів з дати надсилання такими акціонерами (акціонером) товариству вимоги про їх скликання. Рішення наглядової ради про відмову у скликанні позачергових загальних зборів акціонерів може бути оскаржено акціонерами до суду.
Таким чином, законодавство прямо пов`язує момент появи у акціонера права на проведення зборів з фактом прийняття відмови або не прийняття наглядовою радою рішення взагалі. При цьому, момент появи у акціонера права на проведення зборів, за диспозицією статті 47 Закону, законодавцем не пов`язується з обставиною оскарження відмови. 
Матеріали справи свідчать, що Фонд державного майна України звертався до АТ «Укренергомашини» із листом від 10.09.2021 року №10-17-21164 про проведення позачергових загальних зборів АТ «Укренергомашини» з порядком денним, який серед іншого має містити такі питання: 1. Внесення змін до статуту Товариства шляхом викладення його в новій редакції; 2. Про визначення складу Дирекції Товариства після завершення процедури приєднання. Вказаний лист був отриманий відповідачем 14.09.2021 року за вх.№4311.
Листом від 15.09.2021 року голова Наглядової ради АТ «Укренергомашини» повідомив Фонд державного майна України про відсутність повноважень у Наглядової ради щодо прийняття рішення про скликання позачергових загальних зборів на вимогу акціонера.
Таким чином, враховуючи неприйняття Наглядовою радою АТ «Укренергомашини» рішення про скликання позачергових загальних зборів, у Фонду як акціонера, котрий є власником 10 і більше відсотків акцій відповідача, виникло самостійне право проведення таких зборів. У зв`язку з чим Фондом було видано наказ «Про забезпечення організації та дистанційного проведення позачергових загальних зборів АТ «Укренергомашини» від 06.10.2021 року №1767, яким вирішено прийняти рішення про дистанційне проведення 01.12.2021 року загальних зборів та затвердити проект порядку денного цих зборів.
Тобто, вказане свідчить про скликання загальних зборів акціонерів повноважною особою. Отже, скликаючи за власною ініціативою загальні збори, Фондом не було допущено порушення статті 47 Закону України «Про акціонерні товариства». 
Щодо посилань апелянта про наявність у Наглядової ради АТ «Укренергомашини» повноважень з підготовки, скликання та проведення загальних зборів колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.51 Закону України «Про акціонерні товариства» наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу.
Згідно приписів частини першої статті 53 Закону України «Про акціонерні товариства» члени наглядової ради акціонерного товариства обираються акціонерами під час проведення загальних зборів товариства на строк не більший ніж три роки. Статутом приватного акціонерного товариства може бути передбачено інший строк повноважень наглядової ради, але такий строк не може перевищувати три роки. Якщо у встановлений цим Законом строк загальними зборами не прийняті рішення, передбачені пунктами 17 та 18 частини другої статті 33 цього Закону, повноваження членів наглядової ради припиняються, крім повноважень з підготовки, скликання і проведення загальних зборів.
Положеннями пункту 17.5. статуту АТ «Укренергомашини» передбачено, що наглядова рада складається з 5 осіб, включаючи голову наглядової ради. Члени наглядової ради обираються акціонерами під час проведення загальних зборів шляхом кумулятивного голосування на строк 3 роки. У разі не обрання нового складу наглядової ради по закінченню трирічного строку, повноваження членів наглядової ради припиняються, крім повноважень з підготовки, скликання та проведення загальних зборів, на яких, у тому числі буде обраний новий склад наглядової ради.
Частина п`ята статті 52 Закону України «Про акціонерні товариства» містить імперативну заборону наглядовій раді приймати рішення, крім рішень з питань скликання загальних зборів акціонерного товариства для обрання решти членів наглядової ради, а в разі обрання членів наглядової ради акціонерного товариства шляхом кумулятивного голосування - для обрання всього складу наглядової ради, а саме питань, зазначених у підпунктах 2, 3, 12 та 15 частини другої цієї статті, якщо кількість членів наглядової ради, повноваження яких дійсні, становитиме половину або менше половини її обраного відповідно до вимог закону загальними зборами товариства кількісного складу.
Отже, правомочність наглядової ради приймати рішення з усіх питань, що належить до її компетенції, визначається: по-перше: строком, на який було обрано членів наглядової ради (за загальним правилом не більше трьох років з моменту обрання загальними зборами товариства); по-друге: кількістю членів, повноваження яких є дійсними; по-третє: кількістю членів, що безпосередньо беруть участь у засіданні (кворум).
Судом встановлено, що наглядова рада АТ «Укренергомашини» була обрана річними загальними зборами ПАТ «Турбоатом», які відбулися 20.04.2017 року терміном на 3 роки (протокол №22). Доказів обрання нових членів наглядової ради після закінчення трирічного терміну матеріали справи не містять. 
З урахуванням вищенаведеного, можна дійти висновку, що станом на день звернення Фонду (14.09.2021 року) про скликання позачергових загальних зборів, наглядова рада припинила свої повноваження та не могла приймати рішення, крім рішень з питань скликання загальних зборів для обрання всього складу наглядової ради. Приймати інші рішення, в тому числі, щодо скликання позачергових загальних зборів на вимогу акціонера, котрий є власником 10 і більше відсотків акцій відповідача, наглядова рада АТ «Укренергомашини» на той час була не уповноважена.
Посилання позивача на те, що кількісний та якісний склад наглядової ради у 2021 році був достатнім для прийняття легітимних рішень є помилковим, оскільки саме наявність повноважень у членів наглядової ради впливає на можливість прийняття нею (Наглядовою радою) відповідних рішень, що належить до її компетенції.
До того ж з огляду на обставини справи, наразі не є важливою обставина чи була наглядова рада повноважною на скликання позачергових загальних зборів, оскільки за диспозицією ст. 47 Закону України «Про акціонерні товариства» акціонер набуває права на скликання загальних зборів у випадку не прийняття наглядовою рішення про їх скликання чи прийняття рішення про відмову у скликанні. Наразі має місце ситуація, що Наглядова рада на вимогу акціонера рішення про скликання зборів не прийняла.
Щодо повідомлення про скликання та проведення позачергових загальних зборів, слід вказати наступне.
Частинами 1, 2 статті 35 Закону України «Про акціонерні товариства» передбачено, що повідомлення про проведення загальних зборів акціонерного товариства та проект порядку денного надсилається кожному акціонеру, зазначеному в переліку акціонерів, складеному в порядку, встановленому законодавством про депозитарну систему України, на дату, визначену наглядовою радою, а в разі скликання позачергових загальних зборів на вимогу акціонерів у випадках, передбачених частиною шостою статті 47 цього Закону, - акціонерами, які цього вимагають. Встановлена дата не може передувати дню прийняття рішення про проведення загальних зборів і не може бути встановленою раніше, ніж за 60 днів до дати проведення загальних зборів. Повідомлення про проведення загальних зборів та проект порядку денного надсилається акціонерам персонально особою, яка скликає загальні збори, у спосіб, передбачений наглядовою радою товариства, у строк не пізніше ніж за 30 днів до дати їх проведення. Повідомлення розсилає особа, яка скликає загальні збори, або особа, яка веде облік прав власності на акції товариства у разі скликання загальних зборів акціонерами.
Законом України від 30.03.2020 року №540-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (СОVID-19)» внесено зміни до Перехідних та прикінцевих положень Закону України «Про акціонерні товариства» і передбачено, якщо в силу дії обмежувальних заходів у зв`язку з дією карантину на території України неможливим є проведення загальних зборів акціонерів в порядку, встановленому цим Законом, загальні збори акціонерів можуть бути проведені дистанційно в порядку та строки, визначені тимчасовим порядком дистанційного проведення загальних зборів, затвердженого Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.
Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 16.04.2020 року №19 затверджено Тимчасовий порядок скликання та дистанційного проведення загальних зборів акціонерів та загальних зборів учасників корпоративного інвестиційного фонду (далі - Тимчасовий порядок).
Відповідно до пунктів 23-24 розділу V Тимчасового порядку особа, яка скликає загальні збори, затверджує повідомлення про проведення загальних зборів відповідно до вимог Розділу Х цього Порядку. Після прийняття рішення про скликання загальних зборів особа, яка скликає загальні збори, укладає з Центральним депозитарієм договір про надання послуг із дистанційного проведення загальних зборів, яким регулюються відносини щодо порядку та умов надання послуг із дистанційного проведення загальних зборів. Вимоги до такого договору встановлюються пунктом 25 цього Порядку.
Згідно з пунктом 41 Розділу Х Тимчасового порядку повідомлення про проведення загальних зборів та проект порядку денного надсилається кожному акціонеру, зазначеному в переліку акціонерів, складеному в порядку, встановленому законодавством про депозитарну систему України, на дату, визначену особою, яка скликає загальні збори. Встановлена дата не може передувати дню прийняття рішення про скликання загальних зборів і не може бути встановленою раніше, ніж за 60 днів до дати проведення загальних зборів.
Пунктом 42 Розділу Х Тимчасового порядку передбачено, що повідомлення про проведення загальних зборів надсилається акціонерам через депозитарну систему України. Такі повідомлення надсилаються акціонерам у строк не пізніше ніж за 30 днів до дати їх проведення. Датою направлення повідомлення про проведення зборів акціонерам є дата виконання особою, яка скликає загальні збори, дій, визначених Порядком направлення повідомлень акціонерам через депозитарну систему України, затвердженим рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 07.03.2017 року №148, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 28.03.2017 року за №408/30276, необхідних для направлення такого повідомлення.
Акціонерне товариство також не пізніше ніж за 30 днів до дати проведення загальних зборів розміщує на власному веб-сайті інформацію, передбачену пунктом 44 цього Порядку. Акціонерне товариство не пізніше ніж за 30 днів до дати проведення загальних зборів розміщує повідомлення про проведення загальних зборів у загальнодоступній інформаційній базі даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про ринок цінних паперів.
Відповідно до пункту 45 Розділу Х Тимчасового порядку направлення повідомлень, визначених цим Порядком, щодо проведення зборів, змін до порядку денного зборів, здійснюється з урахуванням вимог та у строки, встановлені цим Порядком, через депозитарну систему України.
Порядок направлення акціонерним товариством повідомлень акціонерам через депозитарну систему України врегульований Порядком направлення повідомлень та інформації через депозитарну систему України, затверджений рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 07.03.2017 року №148 (далі - Порядок №148).
Відповідно до пункту 1 Розділу ІІ Порядку №148 особа, яка направляє повідомлення або іншу інформацію власникам цінних паперів (у тому числі власник цінних паперів, який має відповідний договір з Центральним депозитарієм), забезпечує надання Центральному депозитарію в електронній формі в порядку та відповідно до вимог, встановлених внутрішніми документами Центрального депозитарію, зокрема, розпорядження про направлення повідомлення, повідомлення або іншої інформації, яка направляється.
Згідно з пунктом 2 Розділу II Порядку №148 датою направлення повідомлення або іншої інформації через депозитарну систему України особою, яка направляє повідомлення або іншу інформацію власникам цінних паперів, є дата виконання такою особою дій, визначених пунктом 1 цього розділу (крім випадку відмови Центральним депозитарієм у виконанні розпорядження про направлення повідомлення або іншої інформації через депозитарну систему України з підстав, передбачених внутрішніми документами Центрального депозитарію відповідно до законодавства).
Відповідно до положень пункту 3 Розділу II Порядку №148 Центральний депозитарій у порядку, встановленому внутрішніми документами Центрального депозитарію, не пізніше наступного операційного дня після приймання до виконання від особи, яка направляє повідомлення або іншу інформацію власникам цінних паперів, документів, передбачених пунктом 1 цього розділу, надає в електронній формі депозитарним установам та депозитаріям-кореспондентам, на рахунку (рахунках) в цінних паперах яких (якої/якого) обліковуються цінні папери відповідного випуску емітента, що належать власникам (власнику) цінних паперів, яким (якому) направляється повідомлення або інша інформація: 1) розпорядження про направлення власникам цінних паперів повідомлення або іншої інформації із зазначенням виду повідомлення; копію повідомлення або іншої інформації, отриманої від особи, яка направляє повідомлення або іншу інформацію власникам цінних паперів.
Згідно з положеннями пункту 4 Розділу II Порядку №148 депозитарні установи не пізніше наступного операційного дня після отримання від Центрального депозитарію документів та/або інформації, визначених пунктом 3 цього розділу, забезпечують направлення копії повідомлення або іншої інформації, яка направляється через депозитарну систему України, отриманих від Центрального депозитарію, депонентам, що є власниками цінних паперів, яким направляється повідомлення або інша інформація, одним із таких способів:
1) в електронній формі з адреси електронної пошти для направлення повідомлень або іншої інформації на зазначену в анкеті рахунку в цінних паперах або договорі про обслуговування/відкриття рахунку в цінних паперах адресу електронної пошти депонента;
2) шляхом направлення з номера телефону для направлення повідомлень або іншої інформації текстового повідомлення, що містить порядок ознайомлення з копією повідомлення, на номер контактного мобільного телефону депонента, якому направляється повідомлення або інша інформація, що зазначений в анкеті рахунку в цінних паперах або договорі про обслуговування/відкриття рахунку в цінних паперах.
З наведених положень Порядку №148 вбачається, що порядок повідомлення акціонерів про проведення позачергових загальних зборів, які проводяться дистанційно, має наступні етапи:
1) направлення розпорядження про повідомлення та самого повідомлення про проведення позачергових загальних зборів на адресу Центрального депозитарія особою, яка скликає ці збори;
2) направлення Центральним депозитарієм на адресу депозитарних установ, на рахунку (рахунках) в цінних паперах яких (якої) обліковуються цінні папери відповідного випуску емітента, що належать власникам (власнику) цінних паперів, розпорядження про направлення власникам цінних паперів повідомлення та копії самого повідомлення про проведення позачергових загальних зборів;
3) направлення депозитарними установами копії повідомлення про проведення позачергових загальних зборів власникам цінних паперів.
При цьому, згідно з положенням Тимчасового порядку, датою направлення повідомлення про проведення зборів акціонерам є дата виконання особою, яка скликає загальні збори, дій, необхідних для направлення такого повідомлення, а саме: надання Центральному депозитарію в порядку та відповідно до вимог, встановлених внутрішніми документами Центрального депозитарію, розпорядження про направлення повідомлення та повідомлення, яке направляється.
З наявних у матеріалах справах документів встановлено, що наказом Фонду державного майна України від 06.10.2021 року №1767 затверджено повідомлення про дистанційне проведення 01.12.2021 року загальних зборів.
Повідомлення про дистанційне проведення 01.12.2021 року загальних зборів містить: повне найменування та місцезнаходження відповідача; дату дистанційного проведення позачергових загальних зборів (дата завершення голосування) - 01.12.2021 року з датою завершення голосування до 18:00 год. 01.12.2021 року; дату розміщення бюлетенів для голосування - 29.11.2021 року; дату складання переліку акціонерів, які мають право на участь у спільних позачергових загальних зборах - 25.11.2021 року (станом на 24 год.); проект рішення з питань порядку денного; адресу сторінки на веб-сайті Фонду - http://www.spfu.gov.ua/ua/content/spf-management-povidomlennya-akcioneram.html; порядок ознайомлення акціонерів з матеріалами під час підготовки позачергових загальних зборів; права акціонерів після отримання повідомлення про проведення позачергових загальних зборів, порядок участі та голосування; контактні дані відповідальних осіб за порядок ознайомлення акціонерів із документами.
У подальшому між ПАТ «Національний депозитарій України» (Центральний депозитарій) та Фондом (Акціонер) був укладений договір про надання послуг із дистанційного проведення загальних зборів від 23.10.2021 року №131/310, за умовами якого акціонер доручає, а Центральний депозитарій приймає на себе зобов`язання в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати акціонеру послуги з дистанційного проведення загальних зборів АТ «Укренергомашини».
Також матеріали справи містять розпорядження про направлення повідомлення через депозитарну систему України всім особам, які є акціонерами на дату, станом на яку складається перелік/реєстр вих.№10-17-23631 від 07.10.2021 року, вх.№572752 від 25.10.2021 року; найменування емітента - АТ «Укренергомашини». До розпорядження додано файл «Додаток 2_Проект_Повідомлення_(002).docx». Розпорядження про направлення повідомлення через депозитарну систему України підписано кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи Фонду Єсипенко Л.М.
27.10.2021 року на веб-сайті Національного депозитарію України (https://www.csd.ua/index.php) в розділі «Повідомлення акціонерам через депозитарну систему України» було розміщено повідомлення про дистанційне проведення 01.12.2021 року позачергових загальних зборів АТ «Укренергомашини» (попередня назва - АТ «Турбоатом).
Також, 29.10.2021 року на власному веб-сайті Фонду в розділі «Діяльність» - «Корпоративне управління» - «Повідомлення акціонерам» (https://www.spfu.gov.ua/ua/content/spf-management-povidomlennya-akcioneram.html) було розміщено повідомлення про дистанційне проведення позачергових загальних зборів акціонерів відповідача, які будуть проведені 01.12.2021 року.
Наказом Фонду від 12.11.2021 року №2035 вирішено: 1) затвердити порядок денний позачергових загальних зборів, які будуть проведені дистанційно 01.12.2021 року; 2) затвердити повідомлення про зміни до проекту порядку денного позачергових загальних зборів, які будуть проведені дистанційно 01.12.2021 року.
Між ПАТ «Національний депозитарій України» (Центральний депозитарій) та Фондом (акціонер) був укладений договір від 28.10.2021 року №132/318 про надання послуг з інформаційного та організаційного забезпечення проведення загальних зборів акціонерного товариства про внесення змін до проекту порядку денного загальних зборів. За умовами якого акціонер доручає, а Центральний депозитарій приймає на себе зобов`язання надати акціонеру послуги щодо забезпечення повідомлення акціонерів АТ «Укренергомашини» через депозитарну систему про внесення змін до проекту порядку денного спільних позачергових загальних зборів, проведення яких дистанційно заплановано на 01.12.2021 року.
Розпорядженням про направлення повідомлення через депозитарну систему України повідомлення всім особам, які є акціонерами на дату, станом на яку складається перелік/реєстр вих.№10-17-27049 від 15.11.2021 року, вх.№596010 від 16.11.2021 року Фондом повідомлено про зміни в повідомленні про дистанційне проведення 21.12.2021 року спільних позачергових зборів відповідача.
16.11.2021 року на веб-сайті Національного депозитарію України (https://www.csd.ua/index.php) в розділі «Повідомлення акціонерам через депозитарну систему України» було розміщено повідомлення про зміни до проекту порядку денного позачергових загальних зборів, які будуть проведені 01.12.2021 року.
Також, 19.11.2021 року на власному веб-сайті Фонду в розділі «Діяльність» - «Корпоративне управління» - «Повідомлення акціонерам» (https://www.spfu.gov.ua/ua/content/spf-management-povidomlennya-akcioneram.html) було розміщено повідомлення про зміни до проекту порядку денного позачергових Загальних зборів, які будуть проведені 01.12.2021 року.
Судом досліджені наявні у вільному доступі офіційні відомості щодо повідомлення про дистанційне проведення позачергових загальних зборів, які були розміщені на веб-сайтах Національного депозитарію України (https://www.csd.ua/index.php) та Фонду (http://www.spfu.gov.ua/) і вони підтверджують факт дотримання Фондом вимог статей 35, 47 Закону України «Про акціонерні товариства», Тимчасового порядку та Порядку №148.
Позивачем був наданий договір про обслуговування рахунку в цінних паперах від 05.08.2014 року №2727-ДУ, укладений між ОСОБА_2 (депонент) та ТОВ «Український енергетичний реєстр» (депозитарна установа). Відповідно до предмету якого депонент доручає, а депозитарна установа зобов`язується надавати депоненту послуги щодо відкриття та обслуговування рахунку в цінних паперах, проведення депозитарних операцій за рахунком в цінних паперах на підставі розпоряджень депонента та в інший спосіб, передбачений чинним законодавством України.
Виходячи з положень пункту 4 Розділу II Порядку №148 саме на депозитарні установи покладається обов`язок повідомлення депонентам документів, отриманих від Центрального депозитарію, які були надіслані останньому від особи, яка направляє повідомлення або іншу інформацію власникам цінних папері.
Умовами пункту 2.4. укладеного позивачем договору про обслуговування рахунку в цінних паперах від 05.08.2014 року №2727-ДУ передбачено, що депонент зобов`язаний регулярно ознайомлюватися з інформацією, що розміщується депозитарною установою на власному веб-сайті в мережі Інтернет за адресою: www.uer.net.ua. 
Судом досліджена інформація, що розміщена ТОВ «Український енергетичний реєстр» на власному веб-сайті (https://www.uer.net.ua/) та встановлено, що в розділі «Повідомлення акціонерам через депозитарну систему України» 27.10.2021 року та 16.11.2021 року розміщені повідомлення акціонерам про дистанційне проведення 01.12.2021 року позачергових загальних зборів АТ «Укренергомашини» (https://www.uer.net.ua/pdf/uem01122021.pdf) та повідомлення акціонерам про зміни до про порядку денного позачергових загальних зборів АТ «Укренергомашини» (https://www.uer.net.ua/pdf/uem01122021_2.pdf).
Отже, вищенаведеним підтверджується факт належного повідомлення позивача депозитарною установою ТОВ «Український енергетичний реєстр» про дистанційне проведення загальних зборів в порядку, встановленому законодавством про депозитарну систему України, що узгоджується з вимогами статті 35 Закону України «Про акціонерні товариства» та Тимчасового порядку.
Таким чином доводи позивача про те, що його, як акціонера, не було повідомлено про проведення загальних зборів і їх дистанційне проведення є безпідставними та спростовуються вищевикладеними обставинами.
Необхідно відрізняти поняття вчинення дій по повідомленню по проведенню загальних зборів у відповідності до законодавства та поняття обізнаності особи, що знаходиться поза межами відповідальності особи, яка вчиняє дії по повідомленню і пов`язане перш за все з суб`єктивною поведінкою особи, яка бажає бути повідомленою (обізнаною).
Також колегія суддів відхиляє посилання позивача на той факт, що вимога Фонду не містила посилання на дистанційне проведення загальних зборів, оскільки стаття 47 Закону України «Про акціонерні товариства» не містить обов`язку вказувати у вимозі про проведення позачергових загальних зборів інформацію про очний або дистанційний порядок їх проведення. А відсутність в листі-вимозі посилання на Тимчасовий порядок не свідчить автоматично про очний порядок їх проведення.
Разом із тим, згідно з положеннями пункту 43 Тимчасового порядку саме в повідомленні про проведення загальних зборів має бути зазначено, що такі збори відбуватимуться дистанційно. Повідомлення про дистанційне проведення загальних зборів було затверджено відповідним наказом і в подальшому було опубліковане Центральним депозитарієм України та Фондом на своїх офіційних веб-сторінках у відповідних розділах.
Щодо тверджень апелянта (позивача у справі), що прийнятими рішеннями позачергових загальних зборів були порушені його права та законні інтереси, слід вказати таке.
Відповідно до частини 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання порушенням.
Згідно з частиною 2 статті 45 Господарського процесуального кодексу України позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.
При вирішенні корпоративного спору господарський суд повинен встановити наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов, а також з`ясувати питання про наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорювання (постанова Верховного Суду від 15.01.2020 року у справі №924/645/18).
Суд зазначає, що акціонер не може оскаржити будь-яке рішення будь-яких зборів чи наглядової ради тільки через наявність у нього статусу акціонера без обґрунтування, чим саме оспорюване ним рішення органу управління акціонерного товариства порушує його права та/або законні інтереси. При цьому посилання в обґрунтування позовних вимог про визнання недійсними рішень наглядової ради та/або загальних зборів акціонерів на порушення корпоративних прав на участь в управлінні товариством свідчить про загальний, абстрактний характер таких порушень. Такі посилання позивача є недостатніми для висновку про доведеність факту порушення його прав та/або інтересів спірними рішеннями.
Так, з метою отримання судового захисту шляхом визнання недійсними саме рішень наглядової ради та/або рішень загальних зборів акціонер не може абстрактно та загально посилатися на порушення свого права на участь в управлінні, а має обґрунтувати конкретне несправедливе обмеження (порушення) його безпосередніх прав чи інтересів прийнятими рішеннями, що оскаржується, а також співмірність обраного способу захисту (відновлення становища, яке існувало до прийняття оскаржуваного рішення) зі стверджуваним порушенням. Таке обґрунтування повинно міститись у позовній заяві (аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 06.10.2022 року у справі №922/2013/21).
Натомість, у позовній заяві позивач лише посилався на порушення його корпоративних прав на участь в управлінні товариством, що свідчить про загальний, абстрактний характер таких порушень, та не обґрунтував конкретне несправедливе обмеження (порушення) його безпосередніх прав чи інтересів прийнятими рішеннями загальних зборів.
Лише в наданій під час розгляду справи відповіді на відзив у суді першої інстанції позивач зазначив, що прийнятті з порядку денного рішення, зокрема, про затвердження передавального акта; про затвердження пояснень до умов договору приєднання АТ «Завод «Електроважмаш» до АТ «Укренергомашини»; про затвердження договору про приєднання АТ «Завод «Електроважмаш» до АТ «Укренергомашини»; про затвердження умов конвертації акцій АТ «Завод «Електроважмаш» в акції АТ «Укренергомашини»; про прийняття рішення про випуск акцій з метою конвертації акцій АТ «Завод «Електроважмаш» в акції АТ «Укренергомашини», тощо порушують його права. Оскільки внаслідок процедури приєднання частка позивача в статутному капіталі відповідача зменшиться у зв`язку зі збільшенням статутного капіталу АТ «Укренергомашини».
У апеляційній скарзі апелянт вказав, що якби в нього була можливість прийняти участь у відповідних позачергових загальних зборах і переконати акціонерів проголосувати проти прийняття рішень з питань порядку денного таких зборів (затвердження передавального акта, умов конвертації акцій, тощо), то це б дозволило заблокувати відповідний процес приєднання і, відповідно, не зменшити частку належних позивачу акцій. Без прийняття рішень, ухвалених 01.12.2021 року відповідними позачерговими зборами, відповідний процес приєднання АТ «Завод «Електроважмаш» до АТ «Турбоатом» (змінено найменування на АТ «Укренергомашини») не міг бути завершений (ст.ст. 83-84 Закону).
Однак, як вірно відзначив суд першої інстанції, рішення загальних зборів від 01.12.2021 року приймалися у зв`язку зі здійсненням процедури приєднання АТ «Завод «Електроважмаш» до АТ «Укренергомашини» як того вимагали приписи Розділу XVI «Виділ та припинення акціонерного товариства» Закону. Так, конвертація акцій товариств, що приєднуються передбачена абзацом 2 частини другої статті 80 Закону; затвердження загальними зборами передавального акту, умов договору приєднання передбачене частиною п`ятою статті 81 Закону. Тобто такі рішення приймалися на виконання вимог чинного законодавства з метою здійснення процедури приєднання.
Так, Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 26.08.2021 року №1005-р було погоджено реорганізацію АТ «Завод «Електроважмаш» шляхом приєднання до АТ «Турбоатом».
Рішення про приєднання АТ «Завод «Електроважмаш» до АТ «Турбоатом» (змінено найменування на АТ «Укренергомашини») було прийнято позачерговими загальними зборами АТ «Турбоатом», які відбулися 27.08.2021 року (протокол №28/2021), про що свідчить інформація з веб-сайту Фонду.
На оскаржуваних у даній справі загальних зборах, не приймалося рішення про приєднання АТ «Завод «Електроважмаш» до АТ «Укренергомашини», а лише приймались процедурні рішення імперативно визначені законодавством для завершення процедури за раніше прийнятим рішенням про приєднання.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що прийняті на загальних зборах рішення не порушують прав позивача, як акціонера відповідача, оскільки законодавством чітко визначена процедура приєднання одного акціонерного товариства до іншого акціонерного товариства, а також які рішення повинні прийматися під час її проведення.
Викладені у апеляційній скарзі твердження про порушення прав є гіпотетичними, умовними та абстрактними і не можуть беззаперечно свідчити про обставини порушення прав позивача. Отже, позивачем належним чином не обґрунтовано та не доведено порушення його прав як акціонера відповідача прийнятими 01.12.2021 року рішеннями загальних зборів.
Як вказано у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.01.2020 року у справі №924/641/17, підставами для визнання недійсними рішень загальних зборів учасників (акціонерів, членів) юридичної особи можуть бути: 1) невідповідність рішень загальних зборів нормам законодавства; 2) порушення вимог закону та/або установчих документів під час скликання та проведення загальних зборів; 3) позбавлення учасника (акціонера, члена) юридичної особи можливості взяти участь у загальних зборах (див. Постанову).
Матеріали справи свідчать, що 01.12.2021 року відбулися загальні збори, які були проведені відповідно до Закону України «Про акціонерні товариства» та Тимчасового порядку. Голосування на дистанційних позачергових загальних зборах проведено у строки, визначені пунктами 83, 86 Тимчасового порядку. За результатами реєстрації акціонерів був наявний кворум. З усіх питань порядку денного цих зборів акціонерами прийняті відповідні рішення. Фондом були вжиті заходи відповідно до вимог Закону та Тимчасового порядку для забезпечення скликання та проведення загальних зборів. Жодних порушень вимог Закону та статуту відповідача під час процедури скликання та проведення загальних зборів, а також прав позивача прийнятими рішеннями на цих зборах не встановлено. Вказане виключає обставини для визнання оскаржуваних у даній справі рішень позачергових загальних зборів недійсними.
Відповідно до статті 55 Конституції України, статей 15,16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. 
Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права. Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються наявними в матеріалах справи документами та вчинені при довільному тлумаченні наявних між сторонами правовідносин і норм права.
З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства, фактичним обставинам справи, а рішення відповідає вимогам статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишення рішення Господарського суду Харківської області від 07.02.2023 у справі №922/1194/22 без змін.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає, що оскільки в задоволенні апеляційної скарги відмовлено, то судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 13, 73, 74, 77, 86, 129, 240, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 07.02.2023 року у справі №922/1194/22 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 28 квітня 2023 року. 

Головуючий суддя                                                                    В.С. Хачатрян

Суддя                                                                                           В.В. Россолов  

Суддя                                                                                           Е.В. Сгара