ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

06 квітня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 280/1763/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Бишевської Н.А. (доповідач),
                               суддів:  Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.,  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в  режимі відеоконференції  м. Дніпро
апеляційну скаргу Запорізької обласної прокуратури
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2022 року
у справі №280/1763/22
за позовом ОСОБА_1 
до Запорізької обласної прокуратури
про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- 

ВСТАНОВИВ:
01 лютого 2022 р. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Запорізької обласної прокуратури,  в якому просив:
- стягнути на користь позивача з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу при затримці виконання судового рішення у справі №280/7188/20 про поновлення на роботі позивача в прокуратурі Запорізької області за період з 23.02.2021 по день постановлення рішення;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь позивача з відповідача середнього заробітку за один місяць у розмірі 23811,25 грн. 
Позовні вимоги обґрунтовані несвоєчасним виконанням судового рішення, що згідно приписів законодавства підлягає негайному виконанню в частині поновлення особи на посаді.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2022 року у справі №280/1763/22 адміністративний позов ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задоволено.
Стягнуто на користь позивача з Запорізької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу при затримці виконання судового рішення у справі №280/7188/20 про поновлення на роботі ОСОБА_1 в прокуратурі Запорізької області за період з 23.02.2021 по 20.01.2022 (включно) у розмірі 251402,50 грн. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
Судом встановлено, що після прийняття рішення Запорізьким окружним адміністративним судом 22 лютого 2021 року у справі № 280/7188/20 у Запорізької обласної прокуратури, як роботодавця, виник обов`язок добровільно і негайно виконати це рішення в частині поновлення позивача на роботі та виплати середній заробіток у межах суми стягнення за один місяць. Судом зазначено, що позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки виконання рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року у справі №280/7188/20 починаючи з 23 лютого 2021 року. В свою чергу, оскільки наявний факт виконання відповідачем рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року у справі №280/7188/20 в частині поновлення позивача на посаді, граничною датою періоду затримки за який належить стягнути середній заробіток є дата допущення позивача до роботи. Судом першої інстанції досліджено, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23 лютого 2021 року по день фактичного допущення до роботи, тобто по 20.01.2022 року (включно), становить 251402,50 грн. (1107,50 грн. помножено на 227 - кількість робочих днів). Наведено обумовило задоволення позовних вимог.
Не погодившись з рішенням суду, Запорізька обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, згідно якої   просить скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2022 року у справі №280/1763/22, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Скаржник вважає, що суд не надав оцінки тій обставині, що виконати рішення суду в частині поновлення позивача в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній його посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації, у прокуратури Запорізької області не було можливості з огляду на те, що посади, яку займав позивач на день прийняття рішення суду, не існувало. При цьому, Закон України «Про прокуратуру» та інші нормативно-правові акти, які регулюють діяльність прокуратури, не містять положень (роз`яснень) поняття «рівнозначна посада». Відтак, незрозумілими були критерії, за якими обрати посаду, на якій слід поновити позивача у Запорізькій обласній прокуратурі. Ураховуючи викладене, поновлення позивача, який не пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надало б йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Відповідач звертався до суду за роз`ясненням судового рішення, однак в цьому йому було відмовлено. Отже, затримка виконання рішення суду обумовлена відсутністю варіантів як його виконати та відсутністю необхідних роз`яснень. Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, що в своїй діяльності керується виключно приписами чинного законодавства не мав можливості обійти приписи Закону України «Про прокуратуру», яким визначена безальтернативна вимога призначити прокурорів обласної прокуратури виключно за результатами успішного проходження атестації. Скаржник вказує, що суд не надав оцінки ані намаганням відповідача вирішити належним чином питання поновлення позивача на посаді, ані незацікавленості позивача у відношенні його порушеного права, який не з`являвся до прокуратури на запрошення для пошуку шляхів вирішення даного питання. Скаржник вказує на те, що для стягнення середнього заробітку за несвоєчасне виконання рішення суду необхідно встановити вину роботодавця, однак в даному випадку такої вини не має. Крім того, скаржник не погоджується з періодом стягнення, оскільки наказ про поновлення на роботі датований 30.12.2021, і провини органу в тому, що позивач фактично приступив до роботи лише через 15 днів немає. Зазначає, що рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.02.2021 та постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 15.07.2021 скасовані постановою Верховного Суду від 10.11.2022 у справі №280/7188/20, а це скасування нівелює право позивача на отримання середнього заробітку за час затримки виконання рішень першої та апеляційної інстанції у справі №280/7188/20.
У судовому засіданні позивачем та представником відповідача підтримано визначені по справі правові позиції, надано пояснення та заперечення щодо доводів апеляційної скарги. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, позивач з 2011 року працював в органах прокуратури Запорізької області, а з 02.01.2020 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області.
Наказом прокурора Запорізької області від 27.08.2020 № 1638к позивача звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28.08.2020.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 22.02.2021 у справі № 280/7188/20 позовну заяву ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, рішення комісії, зобов`язання вчинити певні дії задоволено:
- визнано протиправним та скасовано рішення № 9 дванадцятої кадрової комісії від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 ;
- визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Запорізької області від 27 серпня 2020 року № 1638к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області;
- поновлено ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області з 28 серпня 2020 року;
- стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 28 серпня 2020 року по 22 лютого 2021 року у сумі 211 311 грн.;
- допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місць у розмірі 23 811,25 грн.;
- допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області;
- стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 840 грн. (вісімсот сорок) 80 коп.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15.07.2021 апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.02.2021 змінено, викладено четвертий абзац резолютивної частини рішення в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 в прокуратурі Запорізької області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області з 28 серпня 2020 року». 
В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.02.2021 залишено без змін.
Наказом Запорізької обласної прокуратури від 30.12.2021 №1684к поновлено позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконання судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області з 23.08.2020, про що йому письмово повідомлено листом від 30.12.2021 за № 07-1929вих21.
На підставі особистої заяви наказом Запорізької обласної прокуратури №42-к від 24.01.2022 звільнено позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури за власним бажанням з 24.01.2022.
Вважаючи про наявність права на стягнення середнього заробітку за час затримки поновлення на посаді, позивач звернувся до за захистом своїх прав.
Переглядаючи рішення суду в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів виходить із такого.
Згідно з приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
В частині шостій статті 235 КЗпП України зазначено, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Статтею 236 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП) встановлено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Середній заробіток за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якого виникає у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
Таким чином, згідно з статтею 236 КЗпП України проводиться виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі незалежно від вини роботодавця в цій затримці. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
Аналогічна правова позиція мститься в постанові Верховного Суду від 07.10.2020 у справі №480/69/19.
Відтак, є безпідставними доводи скаржника про те, що для стягнення середнього заробітку за несвоєчасне виконання рішення суду необхідно встановити вину роботодавця.
Згідно із пунктом 3 частини першої статті 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконується негайно.
Приписами частини другої статті 372 КАС України обумовлено, що судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.
Так, негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей обов`язковості та підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили, а негайно із часу його проголошення у судовому засіданні, чим забезпечується швидкий і реальний захист життєво важливих прав та інтересів громадян і держави.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що обов`язок роботодавця негайно виконати рішення суду про поновлення на роботі працівника в разі його незаконного звільнення полягає у тому, що роботодавець зобов`язаний видати наказ про поновлення працівника на роботі без зволікань після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде це рішення суду оскаржуватися.
Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Водночас така відповідальність не поставлена в залежність від дій чи ініціативи працівника.
Відтак, колегія суддів відхиляє доводи скаржника про незацікавленість позивача у відношенні його порушеного права.
Апеляційним судом встановлено, що рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 22.02.2021 у справі № 280/7188/20 позовну заяву ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, рішення комісії, зобов`язання вчинити певні дії задоволено та зокрема допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області.
Отже, після прийняття рішення Запорізьким окружним адміністративним судом 22 лютого 2021 року у справі № 280/7188/20 у відповідача виник обов`язок добровільно і негайно виконати таке рішення в частині поновлення позивача на роботі та виплати середній заробіток у межах суми стягнення за один місяць.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15.07.2021 апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.02.2021 змінено, викладено четвертий абзац резолютивної частини рішення в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 в прокуратурі Запорізької області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області з 28 серпня 2020 року». В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.02.2021 залишено без змін.
Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з моменту видачі наказу про поновлення працівника на роботі та фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків. При цьому працівник повинен бути обізнаним про наявність наказу про його поновлення на роботі і йому повинно бути фактично забезпечено доступ до роботи і можливості виконання своїх обов`язків.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 06 грудня 2018 року у справі № 465/4679/16 (провадження № 61-29024св18), від 26 лютого 2020 року у справі № 702/725/17 (провадження № 61-12857св18) від 17 червня 2020 року у справі № 521/1892/18 (провадження № 61-39740св18).
Матеріалами справи підтверджено, що наказом Запорізької обласної прокуратури від 30.12.2021 №1684к поновлено позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконання судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області з 23.08.2020, про що йому письмово повідомлено листом від 30.12.2021 за № 07-1929вих21.
Однак, матеріали справи не містять докази отримання позивачем вищевказаного наказу від 30.12.2021 №1684к та/або листа за № 07-1929вих21.
В свою чергу, як правильно досліджено судом першої інстанції, оскільки наявний факт виконання відповідачем рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року у справі №280/7188/20 в частині поновлення позивача на посаді, граничною датою періоду затримки за який належить стягнути середній заробіток є дата допущення позивача до роботи, якою в даному випадку є 21.01.2022, що підтверджується наказом про поновлення від 30.12.2021 та розрахунковою відомістю, згідно якої позивачу виплачено заробіток лише за один день 21.01.2022.
З цих підстав апеляційний суд дійшов висновку, що позивач дійсно має право на виплату середнього заробітку за час затримки виконання рішення у справі №280/7188/20 починаючи з 23.02.2021 року (наступний робочий день після прийняття рішення у справі) по 20.01.2022, адже датою допущення позивача до роботи є 21.01.2022.
Колегія суддів зазначає, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку, у тому числі за час невиконання рішення про поновлення на роботі, середній заробіток відповідно до приписів ст. 27 Закону України "Про оплату праці" обчислюється за правилами, визначеними Порядком обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок №100), який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».
Абзац 3 пункту 4 Порядку №100 зазначає, що в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Згідно з пунктом 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
У відповідності до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Як правильно встановлено судом першої інстанції, згідно довідки від 07 жовтня 2020 року № 21-495вих-20, розмір середньоденної заробітної плати позивача складає 1107,50 грн., середньомісячна заробітна плата - 23811,25 грн.
Кількість робочих днів за період з 23.02.2021 по 20.01.2022 (включно) становить 227 робочих днів.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що середній заробіток, який підлягає стягненню з відповідача на користь становить 251402,50 грн (1107,50 грн х 227). Доводи апеляційної скарги цей висновок не спростовують.
Стосовно доводів скаржника, що рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.02.2021 та постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 15.07.2021 скасовані постановою Верховного Суду від 10.11.2022 у справі №280/7188/20, а це скасування нівелює право позивача на отримання середнього заробітку за час затримки виконання рішень першої та апеляційної інстанції у справі №280/7188/20, слід зазначити наступне:
Апеляційним судом досліджено, що постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10 листопада 2022 року рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року в справі №280/7188/20 скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.
Колегія суддів зазначає, що інститут звернення рішення суду до негайного виконання покликаний забезпечувати швидкий і реальний захист прав працівника. Цей інститут не заперечує можливості скасування в апеляційному або касаційному порядку рішення, допущеного до негайного виконання, проте на стадії апеляційного та касаційного оскарження віддає перевагу інтересам працівника.
Стаття 236 КЗпП не містить у собі застереження про те, що скасування рішення про поновлення на роботі звільняє роботодавця від обов`язку оплатити працівнику вимушений прогул при затримці його виконання.
На основі цих обставин і міркувань, апеляційний суд дійшов висновку, що у випадку затримки виконання рішення про поновлення на роботі факт подальшого скасування цього рішення в апеляційному або касаційному порядку не позбавляє особу права на отримання середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення та, відповідно, не звільняє роботодавця від обов`язку здійснити таку виплату.
Інакше застосування статті 236 КЗпП може атакувати принцип обов`язковості судового рішення та здатне підважити процесуальний інститут звернення рішення суду до негайного виконання
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у поставі від 15 лютого 2023 у справі № 460/16522/21.
Відтак, колегія суддів відхиляє доводи скаржника про те, що оскільки рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.02.2021 та постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 15.07.2021 скасовані постановою Верховного Суду від 10.11.2022 у справі №280/7188/20, це скасування нівелює право позивача на отримання середнього заробітку за час затримки виконання рішень першої та апеляційної інстанції у справі №280/7188/20.
Інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення.
Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Підсумовуючи, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2022 року у справі №280/1763/22 - залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2022 року у справі №280/1763/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках  та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України. 
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко