ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2023 року
м. Київ
справа № 287/310/21
провадження № 51-3797км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,                                                                                                    
прокурора                                         ОСОБА_5 ,                                        
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 01 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 12020065260000019 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310  Кримінального кодексу України (далі - КК)
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 23 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватими та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, у невстановлений день і час на балконі квартирі АДРЕСА_2 незаконно вирощував у квіткових горщиках 26 рослин конопель, які культивував та зрошував.
Під час огляду квартири працівниками поліції 07 серпня 2020 року вказані рослини коноплі, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, було виявлено та вилучено.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора Житомирський апеляційний суд ухвалою від 01 вересня 2022 року залишив це рішення без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі заступник керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор стверджує, що при перегляді вироку апеляційний суд не перевірив належним чином доводи сторони обвинувачення в апеляційній скарзі про дотримання працівниками поліції вимог ст. 233 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) при проникненні до квартири і проведенні огляду місця події та безпідставно погодився з висновком місцевого суду у вироку про  недопустимість протоколу цього огляду, як доказу в справі.
Також вважає, що сам по собі факт визнання місцевим судом недопустимим доказом постанови слідчого від 07 серпня 2020 року про визнання вказаних рослин коноплі речовими доказами та їх долучення до матеріалів справи не може тягнути за собою визнання недопустимими інших доказів, зокрема експертизи матеріалів, речовин та виробів.
Тому, на думку прокурора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК і підлягає скасуванню.
У поданих письмових запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_8 просить залишити цю скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги касаційної скарги. 
Захисник ОСОБА_8 у письмовій заяві просив розглядати провадження без участі сторони захисту.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах доводів касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення, убачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 404 цього Кодексу апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 зазначеного Кодексу.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, та повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК.   
Відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі  суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 апеляційний суд наведених вимог КПК у повній мірі не дотримався.
Так, не погодившись із вироком прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив його скасувати та ухвалити новий вирок, оскільки, на переконання прокурора, в кримінальному провадженні було зібрано достатньо належних і допустимих доказів які доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину.
Проте апеляційний суд ці доводи прокурора залишив без належного аналізу й оцінки і, фактично переписавши у своєму рішенні ті самі мотиви, що і суд першої інстанції, їх відхилив та залишив вирок без змін.
При цьому апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду у вироку про  недопустимість протоколу огляду місця події від 07 серпня 2020 року як доказу в справі, оскільки дозвіл на проведення огляду було надано особою, яка не мала на це права, а також через відсутність у протоколі підпису криміналіста,  даних про характеристики технічного засобу та носія інформації, які застосовувалися під час огляду, та фототаблиці до протоколу огляду.
Вважаючи цей протокол недопустимим доказом та зважаючи на незаконність постанови слідчого про визнання та долучення до матеріалів провадження речових доказів, апеляційний суд визнав правильним застосування місцевим судом доктрини «плодів отруйного дерева» щодо висновку експерта                              від 11 серпня 2020 року № 9/2-844.
Однак таку позицію апеляційного суду не можна визнати правильною з огляду на таке. 
За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення.
Метою проведення огляду місця події є безпосереднє сприйняття та вивчення  слідчим, прокурором обстановки на місці події, виявлення слідів і предметів злочину, вилучення речових доказів, які мають або можуть мати відношення до обставин події, встановлення іншої необхідної інформації, що може мати значення в кримінальному провадженні, та фіксація цих даних у процесуальному документі - протоколі, в тому числі при необхідності, зі складанням планів, схем, графічних зображень, застосуванням фотозйомки, звуко- чи відеозапису, виготовленням відбитків та зліпків. Огляд місця події є однією з перших  невідкладних слідчих дій.
Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою інакше, як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.
Тобто, законодавцем крім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє. У цьому кримінальному провадженні таку згоду було отримано.
Як убачається з матеріалів провадження, огляд місця події було проведено за добровільною згодою фактичного власника квартири - ОСОБА_9 .                   У судовому засіданні остання та її матір ОСОБА_10 пояснили, що вказана квартира фактично належить ОСОБА_9 згідно з заповітом її бабці ОСОБА_11 , яка померла в 2015 році, хоча спадщину та право власності на цю квартиру вона не оформила. Матір ОСОБА_9 - ОСОБА_10 прописана в цій квартирі та здала її в оренду свідку ОСОБА_12 , яка на час тимчасової відсутності дала ключі від квартири своєму знайомому - ОСОБА_6 . Після надходження скарг від сусідів на поведінку останнього ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звернулися за допомогою до правоохоронних органів. 
На підтвердження законності права володіння ОСОБА_9 вказаною квартирою стороною обвинувачення в суді було надано витяг з реєстру прав власності на нерухоме майно, відповідно до якого ця квартира належить ОСОБА_13 (т. 1, а.п. 92) та заповіт з якого вбачається, що все своє майно ОСОБА_11 заповідає своїй онуці ОСОБА_9 (т. 1 а.п. 91), а також свідоцтво про смерть ОСОБА_11 (т. 1 а.п. 93).
Відповідно до ч. 5 ст. 1268 Цивільного Кодексу України (далі - ЦК)  незалежно від часу прийняття спадщини, вона належить спадкоємцеві з часу відкриття спадщини, а згідно з вимогами ч. 2 ст. 1220 цього Кодексу часом відкриття спадщини є день смерті особи.
Таким чином, відсутність у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно даних про реєстрацію ОСОБА_9 права власності на квартиру не може свідчити про те, що вона не є законними володільцем цього майна, а відтак і про порушення органом досудового розслідування порядку отримання дозволу на проведення огляду житла.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово вказував на те, що положення       ст. 233 КПК не мають на меті вирішення питань власності, вони лише  захищають право особи від необґрунтованого втручання у сферу її приватності на яке вона вправі розраховувати у своєму житлі або іншому володінні. Термін «особа, яка володіє» у ч. 1 ст. 233 КПК охоплює більш широке коло осіб, ніж титульний власник або особа, володіння якої ґрунтується на певних договірних чи інших законних підставах (постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 08 грудня 2020 року (справа № 278/1306/17),                 від 01 листопада 2022 року (справа № 344/2995/15-к)).
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 397 ЦК фактичне володіння майном вважається правомірним, якщо інше не випливає із закону або не встановлено рішенням суду.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_9 не відмовилась від спадщини, а навпаки володіла та розпоряджалася вказаною квартирою, а отже  була володільцем цього майна в розумінні положень ч. 1 ст. 233 КПК. 
Таким чином, враховуючи, що огляд місця події (квартири) був проведений за згодою особи, яка володіє цим майном, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора в касаційній скарзі про невмотивованість рішення апеляційного суду щодо законності висновків місцевого суду у вироку про визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події та інших похідних від нього доказів.
У своєму рішенні суд першої інстанції також визнав недопустимим висновок експерта від 11 серпня 2020 року № 9/2-844, оскільки він зроблений на підставі дослідження речових доказів, які були визнані такими та долучені до матеріалів справи постановою слідчого ОСОБА_14 від 07 серпня 2020 року, котрий не мав процесуальних повноважень у кримінальному провадженні.
З цього приводу колегія суддів звертає увагу на те, що в своїх рішеннях Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне за собою його недопустимість, адже закон у першу  чергу зобов`язує суд дати оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було таке порушення істотним та яким чином воно перешкодило забезпеченню і реалізації прав та свобод особи.
Також Верховний Суд вказував на те, що якщо доказ визнається недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, суд у своєму рішенні має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції України та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, а за потреби і на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми, та має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим. За наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути під час судового розгляду.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року, у випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, суд вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося.
У своїх рішеннях суди першої та апеляційної інстанцій не зазначили яким чином винесення неуповноваженою особою постанови про визнання речовими доказами порушило права і свободи ОСОБА_6 та дало підстави для сумніву у достовірності отриманих фактичних даних з огляду на те, що експертизу за висновками якої було встановлено, що надані на дослідження рослини відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено,  було проведено на підставі постанови начальника сектору дізнання Олевського відділення поліції Коростенського відділу поліції ГУ НП в Житомирській області ОСОБА_15 від 07 серпня 2020 року, повноваження якої підтверджуються витягом з єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 1 а.п. 83) та не ставилися під сумнів стороною захисту. 
Крім того, постановою прокурора від 17 серпня 2020 року (т. 1 а.п. 119-120) підслідність кримінального провадження було визначено за слідчим відділенням Олевського ВП і наступні слідчі дії у кримінальному провадженні проводив саме слідчий ОСОБА_14 . 
Крім того, у своїх рішеннях суди першої та апеляційної інстанції не зазначили, яким чином відсутність у протоколі огляду місця події підпису криміналіста та відомостей про характеристики технічного засобу і носія інформації, які застосовувалися при проведенні цієї слідчої дії, а також відсутність фототаблиці до протоколу огляду вплинули на результати слідчої дії та достовірність зазначених у ньому даних.
З урахуванням наведеного, зазначені в апеляційній скарзі прокурора доводи підлягали ретельній перевірці судом апеляційної інстанції та їх оцінці, поєднаній з аналізом цих доводів, наведених у вироку висновків і вимог кримінального процесуального закону щодо порядку проведення слідчих дій та збирання доказів у кримінальному провадженні під час досудового розслідування і їх оцінки судом, однак цього не зробив.
Вказані порушення є істотними, які перешкодили цьому суду ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення, а тому оскаржувана ухвала не може вважатися такою, що відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Тому колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді цьому суду слід узяти до уваги наведене, ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати на кожен із них умотивовані відповіді та ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 01 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                             __________________                          _________________
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                             ОСОБА_3