П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

13 квітня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 522/3865/23	
Головуючий в 1 інстанції: Науменко А.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І. О.,
суддів – Шевчук О. А., Шеметенко Л. П.
за участі секретаря – Алексєєвої Н. М.

Берулави В. Г. та його адвоката – Байла Є. С.;
представника ГУ ДМС України в Одеській області – Саркісяна А. Р.;
перекладача – Нікішова О. О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу адвоката Байла Євгена Сергійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 березня 2023 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове видворення за межі території України

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У лютому 2023 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі – ГУ ДМС України в Одеській області) звернулось до суду першої інстанції з позовом до ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове видворення за межі території України.

Обґрунтовуючи наведені вимоги, ГУ ДМС України в Одеській області вказує на незаконність перебування відповідача на території України, а також на відсутність у нього постійного місця проживання та законного джерела існування.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 13 березня 2023 року позов ГУ ДМС України в Одеській області задоволено.
Суд примусово видворив за межі території України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції керувався тим, що відповідач на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання, законного джерела існування, документів, що посвідчують особу не має. До осіб, яким надано статус біженця або осіб, які потребують додаткового захисту не відноситься, проживав без документів на право проживання в Україні, чим порушив норми чинного законодавства України.
При цьому, на думку суду першої інстанції, не є імперативною (тобто обов`язковою) правова норма, що міститься в частині 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»,  яка регулює  прийняття рішення про примусове повернення, у  випадках виявлення суб`єктом владних повноважень іноземців або осіб без громадянства, .
На переконання суду, ця норма є диспозитивною і прийняття такого рішення відноситься до дискреційних повноважень органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері, протидії нелегальній (незаконній) міграції, виходячи з конкретних обставин затримання такої особи.
Суд першої інстанції зробив висновок, що неприйняття рішення про примусове повернення щодо особи (яке має виконуватись добровільно) надає підстави для органів міграційної служби застосовувати інший законодавчо визначений механізм для реалізації своїх повноважень, спрямованих на припинення порушення діючого законодавства, а саме  примусове видворення. Для цього повинні бути умови, що дії таких осіб порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
До того ж, як заявив суд, для виконання рішення про примусове повернення, особа, стосовно якої воно прийняте, повинна мати об`єктивну можливість (зокрема вільно пересуватися), а також бажання його виконати.
Як пояснив суд, це є неможливим, оскільки  за рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 25.02.2023 (справа №522/3864/23) ОСОБА_1 було затримано на шість місяців до 23.08.2023, з метою ідентифікації та примусового видворення та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Ураховуючи встановлені обставини, суд першої інстанції застосував до спірних правовідносин статтю 13 Закону України «Про імміграцію» від 07.06.2001 №2491 –ІІІ (далі Закон №2491–ІІІ), яка передбачає, що особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення.
          Отже, за висновком суду ОСОБА_1 повинен був залишити територію України протягом місяця, з дня отримання копії рішення про скасування йому дозволу на імміграцію в Україні від 15.12.2008.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням, покликаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, адвокат Байло Є. С., діючи в інтересах ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено таке.

По-перше, адвокат вважає, що ГУ ДМС України в Одеській області пропустило тримісячний строк звернення до суду з даним позовом, передбачений абзацом 2 частиною 2 статті 122 КАС України. До такого висновку адвокат дійшов враховуючи те, що позивач з 2008 року (рішення про скасування дозволу ОСОБА_1 на імміграцію в Україні датоване 15.12.2008) був обізнаний про факт незаконного перебування його довірителя на території України і не сприяв вчиненню дій щодо запобігання такого правопорушення.

По-друге, з посиланням на усталену практику Верховного Суду, представник відповідача стверджує про те, що примусове видворення з України іноземця або особи без громадянства може застосовуватися, якщо не виконано рішення про примусове повернення у встановлений строк без поважних причин. До того ж, на думку представника, необхідна така умова як ухилення від виїзду, після прийняття рішення про примусове повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання такого рішення.

По-третє, скаржник наполягає на тому, що ОСОБА_1 не знав та не міг знати про скасування дозволу на імміграцію в Україну, оскільки його не було повідомлено належним чином.

ГУ ДМС України в Одеській області, скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, вважає її безпідставною та такою, що не спростовує висновків суду першої інстанції, а тому просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Мотиви відзиву є аналогічними мотивам, викладеним в рішенні суду першої інстанції.

Апелянт та його представник в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримали та просили її задовольнити.
Представник позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду залишити без змін.

Фактичні обставини справи.

23.02.2023 співробітники Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України затримали та  доставили до ГУ ДМС України в Одеській області громадянина, що назвався ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
За результатами проведеної перевірки, а також пояснень затриманого встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні – проживав без документів на право проживання в Україні.
Під час проведення процедури ідентифікації з числа документів ОСОБА_1 пред`явив посвідчення водія серії НОМЕР_1 (термін дії документу: 29.07.2015 – 29.07.2045) видане Центр ДАІ 5113, країна походження – Грузія), але у нього були відсутні паспортні документи країни громадянської належності (Грузія), у тому числі для виїзду за кордон, або інші документи, що посвідчують особу чи встановлюють правовий статус на території України.
Перевірка електронних баз даних ДМС (ЄІАС УМП та міжвідомча інформаційно-телекомунікаційна система «Аркан-ДМС») не виявила будь-які відомості щодо ОСОБА_1 
23.02.2023, за порушення частини 1 статті 203 КУпАП, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, щодо ОСОБА_1 ГУ ДМС в Одеській області склало протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 009569.
На підставі складеного протоколу даним органом була прийнята постанова від 23.02.2023 ПН МОД № 009664 про накладення ОСОБА_1 на адміністративного стягнення  в сумі 1700 грн.
Того ж дня ОСОБА_1 був затриманий відповідно до протоколу про адміністративне затримання серії МОД 000206.

На підставі рішення ГУ ДМС України в Одеській області, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, ОСОБА_1 поміщено до Державної установи «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС».
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 25 лютого 2023 року (справа  №522/3864/23) був задоволений  позов ГУ ДМС України в Одеській області та затримано ОСОБА_1 , з метою забезпечення ідентифікації та примусового видворення за межі території України, строком на шість місяців до 23.08.2023 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Далі, під час здійснення ідентифікації відповідача, ГУ ДМС України в Одеській області виявило наявність рішення від 15.12.2008 про скасування   ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україні та встановило , він є  особою без громадянства.

05 квітня 2023 року ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду витребувано від ГУ ДМС України в Одеській області рішення про примусове повернення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до країни походження або третьої країни.
ГУ ДМС України в Одеській області, на виконання вимог даної ухвали, повідомило, що рішення про примусове повернення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до країни походження або третьої країни не приймалось.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення, з огляду на таке.

Відповідаючи на перший довід апеляції про пропуск ГУ ДМС України в Одеській області тримісячного строку звернення до суду з даним позовом, передбаченого абзацом 2 частиною 2 статті 122 КАС України, колегія суддів встановила таке.
Мотивуючи свій довід про пропуск позивачем строку звернення до суду, адвокат Берулави В. Г. вважав, що відлік відповідного строку починається з дня прийняття рішення про скасування дозволу ОСОБА_1 на імміграцію в Україні від 15.12.2008.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні клопотання відповідача про залишення позову без розгляду, погодився з доводами позивача, що створена Державна міграційна служба не є правонаступником Державного Департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб.
Суд апеляційної інстанції, дослідивши наведені доводи сторін, вважає, що відсутні підстави для залишення позову без розгляду, але з інших мотивів ніж зазначено судом першої інстанції.
На думку колегії суддів, після прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію повинно бути прийняте рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни походження або третьої країни.
Позаяк таке рішення не приймалося, відсутня подія з якої починається відлік строку на звернення до суду з позовом про примусове видворення.
За таких підстав, колегія суддів вважає, що даний спір належить розглянути по суті.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22 вересня 2011 року (далі – Закон №3773-VI).
За приписами частини першої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною першою статті 30 Закону №3773-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Отже, вказаною нормою встановлено, що примусове видворення з України іноземця застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано, останнім, в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Про обов`язок дотримуватися наведених вимог, свідчить усталена практика Верховного Суду, яка викладена, зокрема в постановах від 21 листопада 2018 року (справа №491/807/17), від 28 жовтня 2020 року (справа №333/3933/19), від 19 травня 2021 року (справа №522/21025/17).
У цих постановах Верховний Суд висновує, що процедурі видворення іноземця або особи без громадянства передує прийняття компетентним органом рішення про його примусове повернення, яке може бути оскаржено до суду, а також ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

У межах даної справи за позовом ГУ ДМС України в Одеській області стосовно ОСОБА_1 не приймалося рішення про його примусове повернення, яке можливо б було оскаржити або добровільно виконати.
Відсутність рішення про примусове повернення позбавляє суд примусово видворити з України іноземця або особу без громадянства.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно розтлумачив законодавство, що регулює правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, а також визначає умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства.
Підсумовуючи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи адвоката Берулави В.Г., що примусове видворення з України іноземця або особи без громадянства може застосовуватися, якщо не виконано рішення про примусове повернення у встановлений строк без поважних причин.

Аргументи суду першої інстанції, що рішення про примусове видворення може бути прийняте без попереднього прийняття рішення про примусове повернення у випадку, якщо особа порушує законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або її дії суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, колегія суддів відкидає, ураховуючи таке.
По-перше, такі аргументи не засновані на переліченому вище законодавстві, а по-друге, відсутні докази того, що ОСОБА_1 знав про позбавлення його дозволу на імміграцію та умисно порушував законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Згідно з п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За даних обставин, колегія суддів вважає, що не має правового значення відповідати на інші доводи апеляції, оскільки рішення суду першої інстанції належить скасувати з викладених вище підстав, а в позові слід відмовити.

Відповідно до приписів пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
У даному випадку, на думку колегії суддів, суд першої інстанції неправильно розтлумачив частину першу статті 30 Закону №3773-VI.

Керуючись ст. ст. 195, 288, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Байла Євгена Сергійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 березня 2023 року – скасувати.
Ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове видворення за межі території України – відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Доповідач -  суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                                                 О. А. Шевчук

суддя                                                                                 Л. П. Шеметенко