Справа № 755/12208/22                                                                                                     Суддя в І-й інстанції Дзюба О.А.
Провадження № 33/824/810/2023                                                                                 Суддя в II-й інстанції Ігнатюк О.В.

КИЇВСЬКИЙ   АПЕЛЯЦІЙНИЙ   СУД

П О С Т А Н О В А
І м е н е м    У к р а ї н и
 
01 червня 2023 року                                                                                                м. Київ
 
Київський апеляційний суд
у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Ігнатюка О.В., з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Тетері І.А., розглянувши справу за апеляційною скаргою захисника Тетері І.А. на постанову судді Дніпровського районного суду м. Києва від 27 грудня 2022 року, -
в с т а н о в и в :
Постановою судді Дніпровського районного суду м. Києва від 27 грудня 2022 року на 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП накладене адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за те, що він, 06 листопада 2022 року, о 21 годині 17 хвилин, по пр. Броварському, 32-а, в м. Києві, керував автомобілем марки «Man», номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками наркотичного сп`яніння (тремтіння пальців рук, підвищена жвавість мови та рухів, поведінка, що не відповідає обстановці) та від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився.
У апеляційній скарзі захисника указано на незаконність постанови судді та необхідність її скасування. В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт заперечував факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом за обставин викладених у протоколі про адміністративне правопорушення та пояснив, що на місці події, ОСОБА_1 перебував у припаркованому автомобілі та у цей час під`їхали працівники поліції і висловили вимогу на проходження огляду на стан сп`яніння. ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду на стан сп`яніння та ознак даного стану у нього не вбачалося, що підтверджується відеозаписом, який долучений працівниками поліції до матеріалів провадження. Та обставина, що з об`єктивної сторони адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП характеризується керуванням транспортним засобом, факт якого не підтверджується будь-якими доказами, на переконання апелянта свідчить про відсутність у діях ОСОБА_1 складу цього адміністративного правопорушення. Протокол про адміністративне правопорушення вважав складеним із грубим порушенням вимог ст. 266 КУпАП та вимог Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису № 126 від 18.12.2018 та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 1452/735 від 09.11.2015. Поряд із цим, вказав на те, що матеріали справи не містять даних про відсторонення ОСОБА_1 від керування транспортним засобом, що є порушенням вимог ст. 266 КУпАП. Адвокат звернув увагу, що ОСОБА_1 працює водієм вантажних автомобілів і позбавлення права керування транспортними засобами призведе до втрати засобів для існування його та двох дітей, на утримання яких відраховуються аліменти із заробітної плати останнього. Просив постанову судді скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Вислухавши пояснення ОСОБА_1 та захисника Тетері І.А., які подану апеляційну скаргу підтримали, підтвердили доводи цієї скарги і просили її задовольнити, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.
Європейським судом з прав людини у багаточисельних рішеннях висловлена правова позиція щодо розгляду національними судами справ про адміністративні правопорушення. Так, у рішенні Суду «Енгель та інші проти Нідерландів» були визначені критерії, за наявності одного із них будь-яке правопорушення повинне розцінюватись як кримінальне і розглядатись за процедурою, визначеною національним законодавством для кримінальних правопорушень.
Такими критеріями є: «критерій національного права», який визначає те, що будь-яке протиправне діяння є злочином, якщо воно передбачене як злочин відповідним національним законодавством; «критерій кола адресатів», відповідно до якого правопорушення повинне розглядатись як кримінальне, якщо відповідальність за нього поширюється на невизначене коло осіб; «критерій мети та тяжкості наслідків» за змістом якого, вчинене правопорушення розглядається за природою кримінального злочину якщо санкція за його вчинення є достатньо суворою і передбачає елемент покарання. Зазначені положення знайшли в подальшому своє відображення у чисельних рішеннях ЄСПЛ, зокрема: «Лутц проти Німеччини», «Карелін проти Російської Федерації», «Гурепка проти України», «Лучанінова проти України» та інших.
Аналіз диспозиції та санкції ч.1 ст. 130  КУпАП дає підстави стверджувати те, що це правопорушення відповідає критерію кола адресатів та критерію мети та тяжкості наслідків. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Наведене вказує на те, що при розгляді зазначеного вище правопорушення повинні застосовуватись принципи кримінального судочинства. У зв`язку із цим, при розгляді апеляційної скарги, при наданні оцінки доказам та вирішенні питань про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення законності та обґрунтованості судового рішення суд вважає за необхідне застосовувати відповідні положення кримінального процесуального закону в тому числі і щодо сутності адміністративного правопорушення, яке за своєю юридичною природою фактично є обвинуваченням. 
За змістом ст. 245 КПК України завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. Застосувавши до цієї справи принципи кримінального провадження суд приходить до висновку, що постанова про накладення адміністративного стягнення не може ґрунтуватись на припущеннях, постановляється у разі доведення винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення, а усі сумніви, які виникають у ході провадження у справі тлумачаться на користь особи, яка притягається до відповідальності. 
Відповідно до доводів апеляційної скарги захисника Тетері І.А., викладених у апеляційній скарзі, які підтримані ОСОБА_1 , та наданих у ході судового розгляду у суді апеляційної інстанції, ОСОБА_1 при виявлені його працівниками поліції транспортним засобом не керував, від проходження огляду на стан сп`яніння не відмовлявся, а лише висловлював свою незгоду із висновками поліцейських про наявність у нього ознак наркотичного сп`яніння. На думку суду, ці доводи сторони захисту не спростовуються зібраними у справі доказами. 
Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 у вину поставлена відмова від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння за наявності ознак того, що він керував транспортним засобом у такому стані. За змістом ч.1 ст. 130 КУпАП суб`єктом вчинення цього адміністративного правопорушення у виді відмови від проходження огляду на стан сп`яніння є особа, яка керує транспортним засобом. Таким чином, при розгляді справ цієї категорії підлягає доведенню не лише факт відмови особи від проходження відповідного огляду, але і факт керування цією особою транспортним засобом. 
Обґрунтовуючи рішення про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, в тому числі і факту керування ним транспортним засобом, суддя місцевого суду, як на докази, послався на протокол про адміністративне правопорушення, направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, відеозаписами з нагрудної камери працівника поліції. Однак, із таким висновком судді погодитись безспірно не можливо. Так, протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі. Зважаючи на викладене та враховуючи позицію ЄСПЛ щодо протоколу про адміністративне правопорушення, висловлену в рішенні по справі «Карелін проти Російської Федерації», суд приходить до висновку про те, що протокол не може бути доказом у справі про адміністративне правопорушення. При цьому, суд враховує і те, що протокол, складений щодо ОСОБА_1 не містить будь-якої доказової інформації у вигляді пояснень особи, щодо якої він складений. 
Щодо направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, то він також не може визнаватися належним доказом вини ОСОБА_1 , оскільки не несе у собі будь-якої доказової інформації поставленого у вину ОСОБА_1 адміністративного правопорушення. 
Із відеозапису нагрудної камери поліцейського також не вбачається зафіксованого факту керування ОСОБА_1 транспортним засобом за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення. Натомість, відповідно до вказаного відеозапису, зафіксований факт знаходження автомобіля на узбіччі дороги із увімкненими аварійними сигналами.
За таких обставин, не дивлячись на те, що факт керування особою, щодо якої є підозра про її перебування у стані наркотичного сп`яніння, транспортним засобом підлягає доказуванню у ході провадження у справі про вчинення особою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, у справі не зібрано жодного доказу, який би підтверджував цю обставину, що давало би підстави для спростування доводів апеляційної скарги захисника. 
Крім цього, суд констатує порушення вимог тих нормативних документів, які регламентують порядок виявлення ознак сп`яніння, висловлення вимоги водію щодо проходження огляду на стан сп`яніння та подальше оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення по факту відмови водія від проходження цього огляду.
Аналіз положень ст. 266 КУпАП, «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженого постановою КМ України від 17.12.2008 року № 1103, «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 року та диспозиції ч.1 ст. 130 КУпАП дає підстави стверджувати про те, що підстави для складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП у виді відмови від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння виникають після встановлення поліцейським факту керування певною особою транспортним засобом, виявлення у неї ознак наркотичного сп`яніння, висунення поліцейським пропозиції/вимоги про проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у порядку та способами, що передбачені зазначеними вище нормативними документами, та відмови особи від проходження такого огляду, яка повинна бути висловлена у формі, яка не передбачає двозначного трактування цієї відмови чи викликати сумніви у її дійсності. Лише після висловлення такої відмови, за доведеності інших обставин, які утворюють об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП у формі відмови від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння адміністративне правопорушення вважається вчиненим і породжує у поліцейського обов`язок скласти протокол про адміністративне правопорушення. 
Як убачається із відеозапису із нагрудної камери поліцейського, на місці події поліцейські декілька разів пропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння. При цьому, щоразу така вимога була різною. Спершу працівники поліції запропонували пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного приладу Драгер. У подальшому працівник поліції запропонував ОСОБА_1 пройти огляд у лікаря нарколога. Наступним разом ОСОБА_1 було запропоновано пройти огляд як на стан алкогольного, так і на стан наркотичного сп`яніння, а в останній раз інший працівник поліції запропонував ОСОБА_1 пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння. При цьому, суд констатує те, що на відеозаписі із місця події вбачається те, що ОСОБА_1 увесь час перебував у кабіні сідлового тягача, припаркованого на узбіччі дороги із активним транспортним трафіком. Викликає сумнів те, що ОСОБА_1 взагалі чув висловлені вимоги працівників поліції щодо проходження огляду. Обстановка на місці події, зафіксована на нагрудну камеру поліцейського дає підстави для висновку про те, що працівники поліції належним чином не зафіксували будь-які ознаки стану сп`яніння ОСОБА_1 , а лише формально записали перелік ознак відповідного сп`яніння із нормативних документів. Як вимога поліцейських щодо проходження огляду на стан сп`яніння, так і відмова ОСОБА_1 від його проходження, не може бути визнаною законною, зрозумілою, усвідомленою та передбачуваною. Аналіз зібраний у справі доказів дає підстави стверджувати те, що поліцейські при складанні протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП зазначених вимог закону у повній мірі не дотримались.  Доказів того, що у ОСОБА_1 були наявні ознаки наркотичного сп`яніння, перелік яких визначений п.4 Розділу І Інструкції матеріали справи не містять. Фактично наявності у ОСОБА_1 цих ознак із зазначеного відеозапису не вбачається. Ця обставина викликає сумнів у правомірності та законності вимог поліцейського про наявність підстав та необхідність проходження ОСОБА_1 огляду на стан наркотичного сп`яніння, що трактується судом на його користь відповідно до положень ст. 62 Конституції України.
На ці порушення закону суддя місцевого суду при розгляді справи уваги не звернув та ухвалив рішення про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП у формі відмови від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння без належних на те правових підстав.
Постанову судді Дніпровського районного суду м. Києва від 27 грудня 2022 року щодо ОСОБА_1 не можливо визнати законною та обґрунтованою у зв`язку із чим вона підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю, у зв`язку із недоведеністю наявності у діях  ОСОБА_1  складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, а саме із підстав, передбачених п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП. 
Керуючись п.1 ч.1 ст.247, ст. 294 КУпАП, суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника Тетері І.А. задовольнити.
Постанову судді Дніпровського районного суду м. Києва від 27 грудня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати.
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити за відсутністю у його діях складу даного адміністративного правопорушення.
Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                      Ігнатюк О.В.