ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/3101/23 Справа № 178/623/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Берелет В. В. Суддя у 2-й інстанції - Новікова  Г. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2023 року                                                        
Дніпровський апеляційний суд в складі колегії:
                                        головуючого судді: Новікової Г.В.
суддів:Гапонова А.В., Никифоряка Л.П.,
за участю секретаря Попенко Ю.К. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Стребіж А.О. на рішення Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2022 року (ухвалене під головуванням судді Берелет В.В., повний текст складено 22 грудня 2022 року) у цивільній справі №178/623/21 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» про поновлення на роботі,-

В С Т А Н О В И В:

17 травня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом, в обґрунтування якого посилався на те, що він перебував у трудових відносинах із відповідачем, працював охоронником та 31 березня 2021 року був звільнений з роботи за п.1 ст.40 КЗпП у зв`язку із скороченням штату. Однак, у квітні 2021 року йому стало відомо, що посада, із якої він звільнений, не була скорочена та на його місце взяли нового робітника. Вважав своє звільнення не законним.
Просив визнати протиправним та скасувати наказ АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» № 1179-ДН/К від 24.03.2021 року про звільнення з роботи, поновити його на посаді охоронника відділу охорони АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз»; стягнути із відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Криничанського районного суду Дніпропетровської області 13 грудня 2022 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвали нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування посилається на доводи аналогічні доводам позовної заяви та вважає рішення суду першої інстанції прийнятим із недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, а також невідповідністю висновків суду, обставинам справи.
Зазначає, що із наданих роботодавцем документів вбачається що змін в організації виробництва при введенні нової організаційної структури відповідача- відносно відділу охорони, в якому працював позивач, не відбувалось. Крім того рішення про скорочення чисельності та штату працівників щодо відділу охорони не приймалось, а відповідно і не погоджувалось профспілковою організацією.
Вважає, що при звільненні позивачу у період з 29 січня 2021 року по 31 березня 2021 року не були запропоновані всі вакантні посади (враховуючи також інші підрозділи), які він міг би обіймати, враховуючи його досвід, освіту та рівень кваліфікації. З боку відповідача не надано жодного доказу на підтвердження того, що позивач в порівнянні із залишеними на роботі працівниками не мав переважного права перед іншими щодо рівня кваліфікації і продуктивності праці, наявності певної освіти, кваліфікації тощо.
Представником АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» надано відзив на апеляційну скаргу, в якому вони просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване. Зокрема зазначали, що відповідачем, як роботодавцем дотримано процедуру звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності та штату відділу охорони: повідомлено про зміну в організації роботи, отримано згоду профспілкового комітету (членом якого є позивач), ознайомлено позивача із наявними вакантними посадами. При цьому звертали увагу, що суд не повинен вирішувати питання щодо доцільності змін в організації виробництва, оскільки вирішення цих питань належить до виключної компетенції роботодавця, як суб`єкта господарювання. 
З приводу доводу апеляційної скарги про ненадання доказів про переважне право інших робітників відділу залишеними на роботі зазначили, що ними до суду першої інстанції подавалось клопотання від 21.10.2022 року про залучення додаткових доказів, яке за заявою позивача було відхилено. Серед цих доказів, зокрема була інформаційна довідка від 27.09.2022 року, в якій розписано, в чому полягала пріоритетність залишених на роботі працівників та яку вони просять суд апеляційної інстанції долучити до матеріалів справи. 
Від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій вона зазначила, що в апеляційній скарзі вказувала про скорочення чисельності штату конкретного відділу охорони, в якому працював ОСОБА_1 , а не всього підприємства. Надані ж роботодавцем документи не свідчать про зміну в організації виробництва такого підрозділу та не можуть бути прийняті до уваги.
В судове засідання, проведене в режимі відеоконференції з Заводським районним судом м.Дніпродзержинська, з`явилися представник  ОСОБА_1 - адвокат Стребіж А.О. та представник АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» -Лещенко Г.О..
Відповідно до частин 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
До апеляційної скарги та в судовому засіданні відповідачем надано інформаційні довідки щодо наявності переважного права на залишення на роботі, які просив залучити до матеріалів справи в якості доказів. 
У пункті 6 частини другої статті 356 ЦПК України передбачено, що в апеляційній скарзі мають бути зазначені, зокрема, нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції.
Відповідно до частини третьої статті 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Тлумачення пункту 6 частини другої статті 356, частин першої - третьої статті 367 ЦПК України свідчить, що апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею. 
Вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які не були подані до суду першої інстанції, апеляційний суд враховує як вимоги частини першої статті 44 ЦПК України щодо зобов`язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов`язки, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи. 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Аналогічні за змістом висновки містяться у постановах Верховного Суду від 13 січня 2021 року по справі №264/949/19, від 10 квітня 2019 року у справі № 145/474/17, від 05 грудня 2018 року у справі № №346/5603/17, від 03 травня 2018 року у справі № 404/251/17.
В обґрунтування поважності причин неподання зазначеного доказу до суду першої інстанції, представник відповідача послався на те, що судом першої інстанції було на його думку безпідставно відхилено клопотання про залучення довідки в якості доказу.
Колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про наявність підстав, передбачених нормами ЦПК України, для прийняття до уваги та надання відповідної оцінки таким новим доказам у вигляді інформаційної довідки для визначення осіб, які мають переважне право залишення на роботі, оскільки в даному випадку виникли обставини, які об`єктивно не залежали від відповідача та мають виключне значення  для правильного вирішення справи.
Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що відповідачем як роботодавцем при звільненні ОСОБА_1 дотримано вимоги трудового законодавства, а отже не має підстав для поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які є похідними вимогами.
Такий висновок відповідає встановленим обставинам та нормам матеріального та процесуального права. 
   Статтею 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадках: - змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Судом першої інстанції встановлено, що 20.12.2018 року ОСОБА_1 було прийнято на посаду охоронника відділу охорони Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз», що підтверджується записом в трудовій книжці. 
З 16 травня 2019 року підприємство перейменоване в Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз». 
Наказом АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» від 26 січня 2021 року було виведено з 01.04.2021 року зі штатного розкладу АТ«Дніпропетровськгаз» штатні одиниці за переліками, визначеними у додатках №1-4 до даного наказу (т.1 а.с.13), зокрема 3-х охоронників Верхньодніпровської дільниці, 3-х охоронників Вільногірської дільниці, 4-х охоронників Криничанської дільниці. 
29 січня 2021 року ОСОБА_1 було попереджено про майбутнє звільнення у зв`язку із скороченням чисельності та штату, та запроновано перелік вакантних посад у відділі непрофільних активів виробництва обладнання для газорозподільних систем виробництво ШРП, в якому відсутня вакансія охоронника, про що свідчить його особистий підпис в персональному попередженні та листі ознайомлення з вакантними посадами АТ «Дніпропетровськгаз». 
Згідно із актом від 18 березня 2021 року ОСОБА_1 відмовився ознайомитись з переліком вакантних посад, існуючих в АТ «Дніпропетровськгаз» станом на 18 березня 2021 року.
Профспілковим комітетом було надано згоду на звільнення ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням штату відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України,що підтверджується випискою з протоколу № 12 засідання профспілкової організації Кам`янського відділення АТ «Дніпропетровськгаз» від 23 березня 2021 року,що підтверджується  копією протоколу.
Наказом № 1179-ДН/К від 24.03.2021 року ОСОБА_1 звільнено з роботи охоронника відділу охорони з 31 березня 2021 року за п.1 ст.40 КЗпП у зв`язку із скороченням штату та в цей же день видано трудову книжку.
Згідно із витягом зі штатного розкладу АТ «Дніпропетровськгаз» територіальна ознака смт Кринички станом на 25.01.2021 року у відділі охорони значилося вісім штатних одиниць охоронників.
Відповідно до витягу зі штатного розкладу АТ «Дніпропетровськгаз» територіальна ознака смт Кринички станом на 01.04.2021 року у відділі охорони значаться дві штатні одиниці охоронника .
Організаційна структура АТ «Дніпропетровськгаз» включає в себе голову правління, якому підпорядковується директор з безпеки, який у свою чергу має у підпорядкуванні відділ з економічної безпеки та відділ охорони (начальником якого зазначено ОСОБА_2 ) 
Положенням про відділ охорони ПАТ «Дніпропетровськгаз» визначено,що він є структурним підрозділом ПАТ «Дніпропетровськгаз» і підпорядковується безпосередньо Директору із безпеки . Зміни в структурі та штатному розписі відділу вносяться наказом Голови правління АТ «Дніпропетровськгаз» за поданням директора з безпеки (пп.1.2, 3.3).
Начальник відділу охорони Семенченко П.С. звертався до Голови правління Товариства зі службовою запискою,в якій зазначав,що станом на 01.01.2021 року Відділ охорони налічує 56 постів охорони. У зв`язку із запланованим введенням в дію нової організаційної структури АТ «Дніпропетровськгаз» просив розглянути питання щодо скорочення чисельності і штату Відділу охорони, а саме скоротити у Кам`янському відділенні (територія обслуговування): Верхньодніпровська дільниця- 3 охороники, Вільногірська дільниця-2 охоронники, Кам`янська дільниця-1 охоронник, Криничанська дільниця-6 охоронників (територіальна ознака робочого місця).У Нікопольському відділенні охоронники з 5 дільниць, у Новомосковському відділенні –охоронники з 3 дільниць та у Павлоградському відділенні -охоронники з 6 дільниць. Зазначене спростовує доводи апелянта про те, що введення нової організаційної структури відповідача відносно відділу охорони, в якому працював позивач, не відбувалось і рішення про скорочення чисельності та штату працівників щодо відділу охорони не приймалось.
Таким чином встановлено, що відділ охорони АТ «Дніпропетровськгаз» включає в себе декілька відділень за територією обслуговування та декілька дільниць за територіальною ознакою робочого місця.
На момент скорочення чисельності та штату охоронників всі штатні посади на 56 постах були зайняті.  
Відповідно до положень  статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. 
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:
1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;
2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; та ін..
Отже, при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва  і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 на момент звільнення займав посаду охоронника відділу охорони, має повну середню освіту, працював на зазначеній посаді у Кам`янському відділенні (територія обслуговування) Криничанській дільниці (територіальна ознака робочого місця) у відповідача з 26 рудня 2018 року. 
Зі штатного розпису, наданого відповідачем, вбачається, що після скорочення чисельності та штату смт Кринички станом на 01.04.2021 року у відділі охорони значаться дві штатні одиниці охоронника. 
Судом встановлено, що в межах підрозділу, де працював позивач, відповідачем оцінювалася кваліфікація та продуктивність праці працівників, враховувалося їх переважне право на залишення на роботі. 
На підтвердження того, що при звільненні враховувалася продуктивність праці і кваліфікація  охоронників відділу охорони та перевірялося переважне право залишення на роботі, відповідачем надано інформаційну довідку про освіту та стаж роботи на підприємстві серед охоронників відділу охорони, з якої вбачається, що більша частина охоронників мають професійно-технічну освіту та неповну вищу освіту, що було враховано при визначенні кваліфікації та продуктивності праці. Шість чоловік мали середню освіту, однак вони мають значно більший стаж роботи на підприємстві в порівнянні з позивачем. При однаковій продуктивності праці і кваліфікації  охоронник відділу охорони ОСОБА_3 має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, ОСОБА_4 залишилося менше 3 років до настання пенсійного віку, та працював начальником охорони. 
Що стосується безпосередньо Криничанської дільниці ( за територіальна ознакою робочого місця позивача), то було за штатним розписом 4 охоронники,з яких дві штатні одиниці були скорочені. Серед охоронників дільниці два охоронника мали неповну вищу освіту і один-професійно-технічну освіту. ОСОБА_1 має середню освіту. Переважне право на залишення на роботі було надано ОСОБА_5 з професійно-технічною освітою та стажем роботи на підприємстві більше 26 років, а також ОСОБА_6 з неповною вищою освітою, та залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку.
Доказів, які б спростовували надану відповідачем інформацію не надано.
Таким чином судом першої інстанції встановлено, що у відповідача відбулося скорочення чисельності та штату у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, і зокрема охоронників в тому числі. На підтвердження цього було видано відповідний наказ. Позивача було попереджено про наступне вивільнення за два місяці до звільнення та пропонувалися вакантні посади, на які він не погодився, звільнення відбулося за згодою профспілки та при врахуванні відсутності переважного права на залишення на роботі перед іншими охоронниками відділу охорони. Такі дії відповідача відповідають вимогам пункту 1 ст.40 та ст.49-2 КЗпП України.
За встановлених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вимоги трудового законодавства відповідачем було дотримано при звільненні і правильно відмовлено в поновленні на роботі.
Надаючи оцінку доводам позивача, що на його місце прийнято іншу людину і не були запропоновані всі вакантні посади,суд першої інстанції правильно дійшов висновку про їх безпідставність.  
Оскаржуючи судове рішення, позивач не зазначив в апеляційній скарзі конкретної посади, яка була вільною і яку він міг би зайняти, але вона не пропонувалася йому відповідачем та не зазначив перед ким із охоронників він мав переважне право на залишення на роботі і в чому це проявлялося. 
     Інші наведені у  апеляційній скарзі доводи зводяться до незгоди з висновком суду першої інстанції щодо оцінки зібраних у справі доказів і встановлених на їх підставі обставин, спрямовані на доведення необхідності переоцінки цих доказів і обставин у тому контексті, який на думку позивача свідчить про незаконність його звільнення та наявність підстав для поновлення на роботі.
Отже, колегія суддів апеляційного суду, погоджуючись з висновками суду першої інстанції,  вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням встановлених фактичних обставин, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для поновлення ОСОБА_1 на роботі.
Враховуючи те, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною вимогою від вимоги поновлення на роботі у зв`язку із незаконним звільненням підстав для задоволення якої не має, то суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для їх задоволення також.
Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Апеляційним судом не встановлено порушення або неправильне застосування судом першої інстанції при розгляді цієї справи норм матеріального чи процесуального права та невідповідності висновків суду обставинами справи, тому підстав для задоволення апеляційної скарги і скасування судового рішення з ухваленням нового рішення немає.
З огляду на те, що апеляційний суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін, підстав для відшкодування, зміни або перерозподілу судових витрат у відповідності до ст.141 ЦПК України не має.

Керуючись ст. ст.368, 375, 382,384 ЦПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Стребіж А. О. залишити без задоволення.
Рішення Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2022 рокузалишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 09 травня 2023 року.

Судді: