ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

15 червня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 916/2093/22	

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Колоколова С.І.          
суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.
секретар судового засідання: Кратковський Р.О.
за участю представників сторін:
від позивача  - Негара Р.В., ордер серія ВН №1180148 від 02.09.2022р.;
від відповідача  - Підкова Л.В.. довіреність №07/16/09 від 16.09.2022р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Одеська обласна енергопостачальна компанія"
на рішення Господарського суду Одеської області від 29.03.2023, повний текст якого складено та підписано 05.04.2023
у справі №916/2093/22
за позовом Комунального некомерційного підприємства ,,Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр ,,Одеської обласної ради"
до Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Одеська обласна енергопостачальна компанія"
про    визнання додаткових угод недійсними та    стягнення 528 991,47 грн,-
головуючий суддя  - Щавинська Ю.М.
місце ухвалення рішення:  Господарський суд Одеської області

В судовому засіданні  15.06.2023 згідно ст.233  ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

 ВСТАНОВИВ:
У серпні 2022 року Комунальне некомерційне підприємство ,,Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр ,,Одеської обласної ради" звернулось Господарського суду Одеської області з позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Одеська обласна енергопостачальна компанія", в якій просило суд:
- визнати недійсною додаткову угоду №4 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 19.04.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради";
- визнати недійсною додаткову угоду №5 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 20.04.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради";
- визнати недійсною додаткову угоду №6 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 27.09.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради";
- визнати недійсною додаткову угоду №7 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 27.09.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради";
- визнати недійсною додаткову угоду №8 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 27.09.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради";
- визнати недійсною додаткову угоду №9 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 06.12.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради";
- визнати недійсною додаткову угоду №10 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 06.12.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради";
- визнати недійсною додаткову угоду №11 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 06.12.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради";
- стягнути з ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" на користь КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради" кошти у розмірі 528 991,47 грн. 
Позов мотивований тим, що додаткові угоди до договору укладені з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки за їх умовами ціна за одинцю товару (кВт*годину) перевищила 10-ти процентну граничну межу, а ціна договору фактично збільшилась більше ніж на 71 %, порівняно з погодженою ціною під час закупівлі
Рішенням Господарського суду Одеської області від 29.03.2023р. у справі №916/2093/22 (суддя Щавинська Ю.М.) позов задоволено. Визнано недійсною додаткову угоду №4 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 19.04.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради". Визнано недійсною додаткову угоду №5 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 20.04.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради". Визнано недійсною додаткову угоду №6 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 27.09.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради". Визнано недійсною додаткову угоду №7 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 27.09.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради". Визнано недійсною додаткову угоду №8 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 27.09.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради". Визнано недійсною додаткову угоду №9 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 06.12.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради". Визнано недійсною додаткову угоду №10 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 06.12.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради". Визнано недійсною додаткову угоду №11 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 06.12.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради". Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія"  на користь Комунального некомерційного підприємства "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради кошти у розмірі 528 991  грн 47 коп., судовий збір у сумі 27 782  грн 87 коп.
Задовольняючи позов в частині визнання недійсними додаткових угод місцевий господарський суд дійшов висновку, що спірні додаткові угоди  укладені з порушенням вимог ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та ч. 2 ст. 632 ЦК України.
Також, задовольняючи позов в частині стягнення з відповідача безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів, суд зазначив, що за спірний період відповідачем було поставлено 1 020 447,2799 кВт*год електричної енергії, вартість якої з урахуванням положень договору мала становити 2 296 006,38 грн, при цьому відповідачем було сплачено 2 824 997,85 грн. Оскільки внаслідок визнання недійсними додаткових угод, підстава для оплати електричної енергії за більшою ціною, ніж обумовлена договором, відсутня, це покладає на відповідача обов`язок з повернення позивачу грошових коштів у сумі 528 991,47 грн як безпідставно набутого майна.
Не погоджуючись з рішенням, відповідач подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
В апеляційній скарзі відповідач посилається на наступне:
- судом першої інстанції не був встановлений факт порушення відповідачем прав позивача, що виключає можливість задоволення позову;
- суд першої інстанції повністю проігнорував доводи відповідача відносно недобросовісності позивача та порушення ним доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки);
- судом першої інстанції було порушено положення ст.. 217 ЦК України;
-  судом першої інстанції було неправильно застосовано положення п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- Законом України «Про публічні закупівлі» передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару на 10%. Законодавець визначив, що підвищення ціни до 10% є можливим через 90 днів з моменту підписання договору або внесення змін щодо збільшення ціни;
- оскільки спірними додатковими угодами збільшення ціни відбулось не більше ніж на 10% порівняно з останніми змінами ціни договору, підстави для визнання їх недійсними відсутні;
- судом першої інстанції безпідставно застосовано до спірних правовідносин положення ст. 1212 ЦК України, оскільки договірний характер правовідносин виключає можливість застосування вказаної норми; 
- судом помилково застосовані положення ч. 1 ст. 670 ЦК України, оскільки виходячи із суті правовідносин між сторонами договору, постачання електроенергії здійснюється у обсязі, який був фактично використаний споживачем. 
Також відповідачем подано клопотання про доповнення або зміну апеляційної скарги, в якій зазначено наступне:
- ухвалюючи рішення суд першої інстанції неправильно застосував положення ч.3 ст. 632 ЦК України, оскільки на момент підписання додаткових угод Договір сторонами виконаний не був;
- розглядаючи даний спір суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, чим порушив приписи ст..13, ч.1 ст.14, ч.2 ст.237 ЦК України
- врахувати наступні висновки Верховного Суду щодо доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), які в силу ч.4 ст. 236 ГПК України, мають бути застосовані під час розгляду даної справи: постанова Верховного Суду від 25.01.2023 по справі №760/34680/19; постанова Верховного Суду від 29.03.2023 по справі №910/14105/21 і постанова Верховного Суду від 06.04.2023 по справі №916/3417/21.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.05.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Одеська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Одеської області від 29.03.2023, повний текст якого складено та підписано 05.04.2023 у справі №916/2093/22; призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Одеська обласна енергопостачальна компанія"  до розгляду на 15 червня 2023 року об 11:30 год.
12.06.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Комунального некомерційного підприємства ,,Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр ,,Одеської обласної ради" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого позивач просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги ТОВ «ООЕК» на рішення Господарського суду Одеської області від 29.03.2023 у справі №916/2093/22  в повному обсязі, а рішення Господарського суду Одеської області від 29.03.2023 у справі №916/2093/22  - залишити без змін.
В судовому засіданні 15.06.2023 представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення, судова колегія апеляційної інстанції дійшла наступних висновків.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 02.12.2020 на електронному майданчику Prozorro Комунальним некомерційним підприємством "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради" опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-12-02-007380-b (Електрична енергія), обсяг електричної енергії 1 300 000 кВт*год з очікуваною вартістю 4 000 000 UAH з ПДВ.
У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано двома учасниками: 1) ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (згідно відомостей, розміщених на сайті http://prozorro.gov.ua пропозицію подано 15.12.2020) та 2) ТОВ "Укр Газ Ресурс" (пропозицію подано 18.12.2020).
При цьому, як встановлено судом з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua/), в період з 14.12.2020 по 15.12.2020 середньозважена ціна на РДН в ОЕС України становила 1 738,40 грн/МВт.год.
04.01.2021 за результатами проведеної процедури закупівлі, переможцем визнано ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія"з пропозицією 2 924 999,99 грн з ПДВ.
Того ж дня Комунальним некомерційним підприємством "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради" було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія"
04.01.2021 між Комунальним некомерційним підприємством "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради" (Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" укладено договір про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ (т.1 а.с.45-53), згідно до п.2.1. якого, Постачальник продає електричну енергію, за кодом CPV за ДК 021-2015: 09310000-5 «Електрична енергія», Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Кількість електричної енергії на визначено в обсязі 1 300 000 кВт/год.  відповідно до Додатку 3 до Договору «Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії  Споживачу».
Згідно п.2.3., 2.4. договору строк постачання електричної енергії:  січень-грудень 2021 року. Місце постачання електричної енергії: 65055, м. Одеса, вул. Нежданової, 32.
Умовами п. 3.2. договору сторони передбачили, що Споживач має право вільно змінювати Постачальника відповідно до процедури, визначеної ПРРЕЕ, та умов цього Договору.
Відповідно до п. 5.1. договору ціна цього договору на 2021 рік становить 2 924 999,99 грн., у тому числі ПДВ 487 500 грн. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 3 до цього Договору.
Пунктами 5.2.-5.5. договору визначено, що ціна (тариф) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується одна ціна електричної енергії. Інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування. Ціна електричної енергії має зазначатися Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим Договором, у тому числі у разі її зміни. У випадках застосування до Споживача диференційованих цін електричної енергії суми, вказані в рахунках, інформаційно відображають середню ціну, обчислену на базі різних диференційованих цін. Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.
Згідно п.5.11. договору Споживач має право обрати на розрахунковий період іншого Постачальника в установленому ПРРЕЕ порядку, за умов, що в нього є укладений договір про розподіл (передачу) електричної енергії з оператором системи та відсутня заборгованість за постачання електричної енергії перед діючим Постачальником.
Пунктом 6.1. договору визначено права Споживача, серед яких, зокрема: вільно обирати іншого електропостачальника та розірвати цей договір у встановленому цим договором, комерційною пропозицією та чинним законодавством порядку; оскаржувати будь-які несанкціоновані, неправомірні чи інші дії Постачальника, що порушують права Споживача, та брати участь у розгляді цих скарг на умовах, визначених чинним законодавством та цим Договором; перейти на постачання електричної енергії до іншого електропостачальника, у разі наявності договору споживача про надання послуг з розподілу /передачі електричної енергії та відсутності припинення постачання електричної енергії внаслідок наявності заборгованості за постачання електричної енергії перед діючим Постачальником, та/або достроково призупинити чи розірвати цей договір у встановленому ним порядку.
Відповідно до п. 13.2. договору згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
За умовами п.13.4. договору Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.
Одночасно з договором сторонами також було підписано додатки до договору, а саме:
- заяву-приєднання до умов договору (т.1 а.с.54), згідно якої датою початку постачання електричної енергії є 01.01.2021,
- обсяги постачання електричної в цілому та помісячно (т.1 а.с.59);
- порядок розрахунків (т.1 а.с.60-61).
- комерційну пропозицію (т.1 а.с.55-58), згідно якої: ціна на електричну енергію без ПДВ становить 1,8749999936 грн.
У п.1 комерційної пропозиції сторони в тому числі погодили, що порядок формування ціни, встановлений п. 1 комерційної пропозиції, може бути змінений. Про зміни Клієнт буде повідомлений не пізніше, ніж за 20 днів до дати початку дії таких змін, шляхом офіційного оприлюднення на веб-сайті Постачальника Повідомлення про зміни до комерційної пропозиції та викладення її в новій редакції (якщо комерційна пропозиція публічна) або індивідуального направлення Клієнту Повідомлення про зміни до комерційної пропозиції та викладення її в новій редакції. Ненадання Клієнтом Постачальнику письмових заперечень проти продовження договірних відносин на умовах комерційної пропозиції в новій редакції, та продовження фактичного споживання Клієнтом електричної енергії - засвідчує факт погодження Клієнта з комерційною пропозицією в новій редакції та прийняттям на себе нових (змінених) зобов`язальних умов. Постачальних повідомляє, що Споживач при будь-якому збільшенні ціни (збільшені ціни у комерційній пропозиції в новій редакції), має право після її оприлюднення або отримання Повідомлення про це від Постачальника, припинити дію договору без спати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.
Відповідно до п.2.4. комерційної пропозиції розрахунковим вважається період з 13 числа розрахункового місяця до такого ж числа наступного місяця. Розрахунковий період прирівнюється до календарного місяця.
Пунктом 13 комерційної пропозиції сторони погодили строк дії договору до 31.12.2021, а в частині розрахунків до повної оплати заборгованості.
За час дії договору сторонами також було підписано ряд додаткових угод до договору (т.1 а.с.62,65,72,75,84,92,103,114,125,136,147).
Додатковою угодою №4 від 19.04.2021 (т.1 а.с.75), сторони, керуючись п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п. 13.2. Розділу 13 "13. Строк дії Договору та інші умови" умов Договору та умов Додатку № 2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується Ціновою довідкою № 361/21 від 16.02.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт*год становить - 2,431328391552 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 0.405221398592 грн.
Також  сторони визначили обсяг електричної енергії на рівні 1 194 655 кВт*год, та виклали комерційну пропозицію в новій редакції, з урахуванням зміни вартості електричної енергії.
За умовами п. 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно ч.3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13 січня 2021 року.
Із змісту цінової довідки №361/21 від 16.02.2021 (т.2 а.с.81) вбачається, що середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок на добу наперед) у торговій зоні ОЕС України (об`єднаної енергетичної системи України) за 10 днів січня (01.01.-10.01) 2021 року складала 1 149,41 грн. МВт.год., а середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок на добу наперед) у торговій зоні ОЕС України (об`єднаної енергетичної системи України) за 10 днів лютого (01.02.-10.02) 2021 року складала 1 698,79 грн. МВт.год. Внаслідок означеного коливання середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії зросла на 47,8%.
Додатковою угодою №5 від 20.04.2021 (т.1 а.с.84) сторони, керуючись п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п. 13.2. Розділу 13 "13. Строк дії Договору та інші умови" умов Договору та умов Додатку № 2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується Ціновою довідкою № 362/21 від 16.02.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт*год становить - 2,5310590111296 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 0.4218431685216 грн.
Також  сторони визначили обсяг електричної енергії на рівні 1 157 034 кВт*год, та виклали комерційну пропозицію в новій редакції, з урахуванням зміни вартості електричної енергії.
За умовами п. 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно ч.3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 01.02.2021.
Із змісту цінової довідки №362/21 від 16.02.2021 (т.2 а.с.82) вбачається, що середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок на добу наперед) у торговій зоні ОЕС України (об`єднаної енергетичної системи України) за січень (01.01-31.01.) 2021 року складала 1 462,52 грн. МВт.год., а середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок на добу наперед) у торговій зоні ОЕС України (об`єднаної енергетичної системи України) за 10 днів лютого (01.02.-10.02) 2021 року складала 1 698,79 грн. МВт.год. Внаслідок означеного коливання середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії зросла на 16,15%.
Додатковою угодою №6 від 27.09.2021 (т.1 а.с.92) сторони, керуючись п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п. 13.2. Розділу 13 "13. Строк дії Договору та інші умови" умов Договору та умов Додатку № 2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується Ціновою довідкою № 1868/21 від 11.08.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт*год становить - 2,7841649122425 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 0.46402748537376 грн.
Також  сторони визначили обсяг електричної енергії на рівні 1 107 970 кВт*год, та виклали комерційну пропозицію в новій редакції, з урахуванням зміни вартості електричної енергії.
За умовами п. 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно ч.3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13.07.2021.
Згідно цінової довідки №1868/21 (т.1 а.с.101) середньозважена ціна на РДН в ОЕС станом на 1 декаду (01.07.-10.07.) липня 2021 року становить 1 055,60 грн/МВт.год та станом на 3 декаду (21.07.-31.07) липня 2021 становить 1 623,28 грн/МВт.год (відсоток коливання 53,77%).
Додатковою угодою №7 від 27.09.2021 (т.1 а.с.103) сторони, керуючись п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п. 13.2. Розділу 13 "13. Строк дії Договору та інші умови" умов Договору та умов Додатку № 2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується Ціновою довідкою № 1898-1/21 від 12.08.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт*год становить - 3,06258140346682 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0.51043023391114 грн.
Також сторони визначили обсяг електричної енергії на рівні 1 063 366 кВт*год, та виклали комерційну пропозицію в новій редакції, з урахуванням зміни вартості електричної енергії.
За умовами п. 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно ч.3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13.07.2021.
Згідно цінової довідки №1898-1/21 (т.1 а.с.112) середньозважена ціна на РДН в ОЕС станом на 1 декаду (01.07.-31.07.) липня 2021 року становить 1 444,05 грн/МВт.год та станом на 1 декаду серпня (01.08-10.08) 2021 становить 2 127,10 грн/МВт.год (відсоток коливання 47,30%).
Додатковою угодою №8 від 27.09.2021 (т.1 а.с.114) сторони, керуючись п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п. 13.2. Розділу 13 "13. Строк дії Договору та інші умови" умов Договору та умов Додатку № 2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується Ціновою довідкою № 1898/21 від 12.08.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт*год становить - 3,1544588455708 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 0.52574314092847 грн.
Також сторони визначили обсяг електричної енергії на рівні 1 050 375 кВт*год, та виклали комерційну пропозицію в новій редакції, з урахуванням зміни вартості електричної енергії.
За умовами п. 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно ч.3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13.07.2021.
Згідно цінової довідки №1898/21 (т.1 а.с.123-124) середньозважена ціна на РДН в ОЕС станом на 3 декаду (21.07.-31.07.) липня 2021 року становить 1 623,28 грн/МВт.год та станом на 1 декаду серпня (01.08-10.08) 2021 становить 2 127,10 грн/МВт.год (відсоток коливання 31,04%).
Додатковою угодою №9 від 06.12.2021 (т.1 а.с.125) сторони, керуючись п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п. 13.2. Розділу 13 "13. Строк дії Договору та інші умови" умов Договору та умов Додатку № 2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується Ціновою довідкою № 2818/21 від 09.11.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт*год становить - 3,46958928424334 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0.57826488070722 грн.
За умовами п. 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно ч.3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13.10.2021.
Згідно цінової довідки №2818/21 (т.1 а.с.134-135) середньозважена ціна на РДН в ОЕС за вересень (01.09.-30.09.) 2021 року становить 2 230,78 грн/МВт.год та жовтень (01.10.-31.10.) 2021 року становить 2 793,44 грн/МВт.год (відсоток коливання 25,22%).
Додатковою угодою №10 від 06.12.2021 (т.1 а.с.136) сторони, керуючись п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п. 13.2. Розділу 13 "13. Строк дії Договору та інші умови" умов Договору та умов Додатку № 2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується Ціновою довідкою № 2862-1/21 від 11.11.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт*год становить - 3,81620125373926 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0.63603354228988 грн.
За умовами п. 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно ч.3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13.10.2021.
Згідно цінової довідки №2862-1/21 (т.1 а.с.145-146) середньозважена ціна на РДН в ОЕС за 1 декаду жовтня (01.10.-10.10.) 2021 року становить 2568,15 грн/МВт.год та 1 декаду (01.11-10.11.) листопада 2021 року становить 3 374,95 грн/МВт.год (відсоток коливання +31,42%).
Додатковою угодою №11 від 06.12.2021 (т.1 а.с.147) сторони, керуючись п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п. 13.2. Розділу 13 "13. Строк дії Договору та інші умови" умов Договору та умов Додатку № 2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується Ціновою довідкою № 2862-1/21 від 11.11.2021, виданого Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт*год становить - 3,859956 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0.643326 грн.
За умовами п. 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно ч.3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13.10.2021.
Згідно цінової довідки №2862-1/21 (т.1 а.с.145-146) середньозважена ціна на РДН в ОЕС за 1 декаду жовтня (01.10.-10.10.) 2021 року становить 2568,15 грн/МВт.год та 1 декаду (01.11-10.11.) листопада 2021 року становить 3 374,95 грн/МВт.год (відсоток коливання +31,42%).
Як встановлено господарським судом, на виконання умов договору між сторонами було підписано акти прийняття-передавання товарної продукції та відповідачем виставлено позивачу рахунки:
- від 16.02.2021 за січень (обсяг споживання 12536 кВт*год) (т.2 а.с.1), рахунок на суму 28 206,01 грн (тариф без ПДВ 1,875),
- від 03.03.2021 за лютий (обсяг споживання 131138 кВт*год) (т.2 а.с.4), рахунок на суму 331918,68 грн (тариф без ПДВ 2,109220),
- від 29.03.2021 за березень (обсяг споживання 96205 кВт*год) (т.2 а.с.7), рахунок на суму 243501,01 грн (тариф без ПДВ 2,109220)
- від 30.04.2021 за квітень (обсяг споживання 96442 кВт*год) (т.2 а.с.10), рахунок на суму 244100,87 грн (тариф без ПДВ 2,109220),
- від 31.05.2021 за травень (обсяг споживання 43737,21 кВт*год) (т.2 а.с.14), рахунок на суму 262423,25 грн (тариф без ПДВ 2,109220)
- від 30.06.2021 за червень (обсяг споживання 88047 кВт*год) (т.2 а.с.17), рахунок на суму 222852,59 грн (тариф без ПДВ 2,109220)
- від 31.07.2021 за липень (обсяг споживання 85965 кВт*год) (т.2 а.с.20), рахунок на суму 217582,91 грн (тариф без ПДВ 2,109220)
- від 31.08.2021 за серпень (обсяг споживання 98588 кВт*год) (т.2 а.с.23), рахунок на суму 310992,30 грн (тариф без ПДВ 2,628720)
- від 23.09.2021 за вересень (обсяг споживання 85278,2799 кВт*год) (т.2 а.с.27), рахунок на суму 260609,20 грн (тариф без ПДВ 2,628720)
- від 01.11.2021 за жовтень (обсяг споживання 91689 кВт*год) (т.2 а.с.31), рахунок на суму 289229,65 грн (тариф без ПДВ 2,628720)
- від 31.11.2021 за листопад (обсяг споживання 130878 кВт*год) (т.2 а.с.35), рахунок на суму 505183,31 грн (тариф без ПДВ 3,216630).
Судом встановлено, що у період з січня по листопад позивачем було спожито 1 020 447,2799 кВт*год. електричної енергії. За споживання електричної енергії позивачем було оплачено 2 824 997,85 грн., що підтверджується наявними в томі другому справи платіжними дорученнями та виписками (т.2 а.с.1-37).
При цьому, як встановлено судом з пояснень представника відповідача, рахунки на оплату останнім виставлялись по ринковим тарифам, діючим на дату виставлення рахунків, які фактично були відмінними від погодженого сторонами у договорі тарифу, а вже після цього до договору відповідними додатковими угодами вносилися зміни із розповсюдженням дії додаткових угод на відносини, що існували раніше.
Предметом спору у даній справі є вимоги позивача визнати недійсними укладені між Енергопостачальною компанією та Комунальним некомерційним підприємством ,,Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр ,,Одеської обласної ради" додаткові угоди № 4 - 11 до договору, а також стягнути з Енергопостачальної компанії на користь Комунального некомерційного підприємства ,,Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр ,,Одеської обласної ради" безпідставно надмірно сплачені кошти у сумі 528  991,47 грн.
Підставою позов зазначено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки внаслідок укладення спірних додаткових угод до договору ціна за одинцю товару (кВт*годину) перевищила 10-ти процентну граничну межу.
Як вже зазначалось, задовольняючи позов про  визнання недійсними додаткових угод № 4-11 та стягнення надмірно сплачених коштів у сумі 528 991,47 грн., місцевий господарський суд виходив з його обґрунтованості та доведеності.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19.09.2019 №114-IX внесено зміни до Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідні зміни набрали чинності 19.04.2020.
До прийняття закону від 19.09.2019, питання щодо можливості внесення змін до договору про закупівлю було врегульовано Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19.04.2020 у ст. 36 "Основні вимоги до договору про закупівлю", згідно до ч.4 якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
Таким чином, Законом в редакції до 19.04.2020 встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону, зокрема, у разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Тлумачення вказаної норми було здійснено Верховним Судом, зокрема у постанові № 927/491/19 від 18.06.2021, яке зводиться до того, що в будь-якому випадку, незалежно від кількості додаткових угод, загальна сума збільшення не може перевищувати 10%.
Станом на день укладення договору та додаткових угод у даній справі питання можливості внесення змін до договору врегульовані ст.41 чинної редакції Закону України "Про публічні закупівлі", згідно до ч.5 якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Отже, із прийняттям нової редакції Закону змінено формулювання у ст. 41 порівняно із ст.36 Закону, а саме було внесено зміни щодо можливості збільшення ціни за одиницю товару пропорційно відсотку, на який відбулося коливання на ринку, але фактично не більше ніж на 10 відсотків один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. При цьому законодавцем чітко визначено, що обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю енергії.
За наслідком проведення порівняльного аналізу статей 36 та 41 Закону України "Про публічні закупівлі", слід зауважити, що законодавцем фактично в новій редакції Закону, з метою гармонізації правил публічних закупівель згідно з стандартами Європейського союзу в частині імплементації нових елементів регулювання закупівель та удосконалення існуючих, впроваджено зовсім інший підхід в частині внесення змін до договору у разі збільшення ціни товару. Зокрема, законодавчо враховані особливості роботи ринку електричної енергії, його мінливість щодо ціноутворення.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з вірним висновком місцевого суду про невірне застосування позивачем до спірних правовідношень положень ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, яка існувала до 19.04.2020, та необхідність застосування положень ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".
В той же час, Велика Палата Верховного Суду сформувала висновки про те, що у процесуальному законодавстві діє принцип "jura novit curia" ("суд знає закони"), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus).
Активна роль суду в процесі проявляється, зокрема, у самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Таким чином, при вирішенні спору суд в межах своїх процесуальних функціональних повноважень та в межах позовних вимог встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки ін.) правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець указує саме на «норму права», що є значно конкретизованим, аніж закон. Більше того, з огляду на положення ГПК України така функціональність суду носить імперативний характер. Підсумок такої процесуальної діяльності суду знаходять своє відображення в судовому рішенні, зокрема у його мотивувальній й резолютивній частинах (постанова Великої Палати Верховного Суду від 15.06.2021 у справі № 904/5726/19)
Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.
Частиною 3 ст. 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст. 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Колегія суддів зазначає, що позивач та Енергопостачальна компанія уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади (далі Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями ст. 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Частиною 4 ст. 41 Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до положень ч. 1, 2 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
За загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (ч. 5 ст. 41 Закону).
Однак, вищевказана норма передбачає випадки, при яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю. Зокрема, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі № 927/636/21 та від 07.12.2022 у справі № 927/189/22).
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.
Колегією суддів також враховується, що у пояснювальній записці до проекту Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» вказано, крім іншого, наступне: «Мета: удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель в Україні, а також забезпечення виконання згідно із Угодою між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угода про асоціацію з ЄС), міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель (зокрема, згідно етапів II та III Угоди про асоціацію з ЄС) шляхом гармонізації основних положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) до Директив Європейського Союзу з питань закупівель. Поряд з цим звертається увага, що невиконання взятих Україною міжнародних зобов`язань щодо приведення національного законодавства сфери публічних закупівель у відповідність до стандартів Європейського Союзу, зокрема внесення відповідних змін до Закону, може призвести до негативної реакції з боку Європейського Союзу та вплинути на прийняття рішення міжнародними партнерами щодо надання Україні макрофінансової допомоги. Водночас для створення умов для ефективного здійснення закупівель замовниками та протидії «ціновому демпінгу» в сфері публічних закупівель в проекті Закону регламентований новий інструмент в електронній системі закупівель, який широко застосовується в європейській закупівельній практиці - аномально низька ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. Так, на сьогодні мають місце непоодинокі приклади того, що за результатами електронного аукціону перемагає тендерна пропозиція учасника, ціна якої є значно заниженою по відношенню до цін інших тендерних пропозицій. Наслідком такої перемоги після підписання договору про закупівля є заключення додаткових угод, якими збільшується ціна за одиницю товару та відповідно зменшується обсяг закупівлі. Тобто учасник процедури закупівлі використовує «ціновий демпінг» щоб перемогти в електронному аукціоні та потім фактично через додаткові угоди нівелює його ж результати.»
Як встановлено судом, фактично збільшення ціни на електричну енергію приблизно на 72 відсотки відбулось у три етапи, шляхом укладання 19 та 20 квітня 2021 додаткових угод №4 та 5, 27.09.2021 додаткових угод №6,7 та 8, та 06.12.2021 додаткових угод №9,10,11.
В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору, відтак, за доводами відповідача, сторони правомірно за взаємною згодою вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі.
Водночас, з урахуванням положень закону щодо можливості зміни ціни виключно у разі коливання ціни такого товару на ринку, дослідженню та встановленню підлягає наявність факту такого коливання.
При цьому, ціна на електричну енергію є динамічною та змінюється як в сторону збільшення, так і в сторону зменшення.
Приймаючи до уваги, що внесення змін до договору відбувається на підставі положень ст.652 ЦК України, першочерговим є питання можливості сторін передбачити таку зміну обставин та закласти її у підприємницький ризик.
При цьому, оскільки договір укладається за наслідком проведення тендеру та обрання переможця, який фактично запропонував найнижчу ціну, що відповідно є вигідним для покупця електричної енергії, за висновком суду істотність зміни ціни має розглядатися та оцінюватися не у порівнянні з найменшою ціною у період дії договору, а принаймні з ціною, що мала місце станом на момент подачі тендерної пропозиції.
Оцінюючи обґрунтованість підстав для внесення змін до договору шляхом укладання додаткових угод №4 та №5 колегія суддів погоджується з вірним висновком суду, що як при укладанні означених угод в частині підвищення ціни, так і під час судового розгляду не обґрунтовано, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не наведено причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, відсутні докази того, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Судом встановлено, що середньозважена ціна на електричну енергію за 10 днів лютого, наведена у довідках №361/21 та 362/21 (покладені в основу додаткових угод №4 та №5), є меншою ніж середньозважена ціна на електричну енергію станом на 15.12.2020 року, тобто на дату подачі тендерної документації, яка становила 1 738,40 грн/МВт.год.
Також слід зауважити, що проведення у цінових довідках №361/21 та 362/21 порівняння періоду за 10 днів лютого 2021 року відносно двох різних періодів січня 2021 (1-10.01 та 1-31.01) і зумовило різний відсоток коливання середньозваженої ціни на електричну енергію, а відтак фактично подвійне відсоткове збільшення, що свідчить про штучне викривлення результатів порівняння внаслідок використання вигідних постачальнику для порівняння періодів.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що додаткові угоди №4 та 5 не відповідають положенням ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Аналізуючи покладені в основу додаткових угод №6,7,8 цінові довідки, слід зазначити що цінова довідка №1868/21 (т.2 а.с.83) (додаткова угода №6, якою було збільшено ціну договору на 10%), не підтверджує наявність коливання ціни в бік збільшення за період між укладанням договору та укладанням додаткової угоди.  Так у вказаній довідці проведено порівняння між ціною за першу декаду  (01.07-10.07) липня 2021 року, яка становила 1055,60 грн, та ціною за третю декаду (21.07.-31.07.) липня 2021, яка становила 1 623,28 грн, відсоткове коливання ціни + 53,77%. Водночас, як вірно зазначено господарським судом, середньозважена ціна за першу декаду липня є значно нижчою ніж ціна станом на день подання тендерної документації,  більш того середньозважена ціна як на початок липня, так і на кінець липня є меншою ніж у лютому 2021, яка наведена у довідці №362/21, яка була покладена в основу попередньої додаткової угоди.
Оцінюючи довідки №1898-1/21 та 1898/21, слід зазначити, що наведені в останніх данні є викривленими, оскільки знову ж таке порівняння ціни за першу декаду серпня, яка використовується в обох довідках та є незмінною, відбувається відносно різних періодів липня, що в свою чергу зумовлює подвійне відсоткове збільшення. При цьому середньозважена ціна за липень 2021 року є меншою ніж у третій декаді липня, яка використовувалась для порівняння у довідці №1868/21.
Вказане також дозволяє зробити висновок про відсутність обґрунтованих підстав для внесення змін до договору на підставі відповідних довідок.
Щодо Додаткових угод №9,10 та 11, в основу яких покладені довідки №2818/21 та №2862-1/21, то дійсно у порівнянні з моментом укладання договору та станом на листопад 2021 року відбулось коливання середньозваженої ціни за електричну енергію у бік збільшення.
Водночас, враховуючи висновки суду щодо невідповідності попередніх оспорюваних додаткових угод положенням Закону України "Про публічні закупівлі", збільшення додатковою угодою №9 ціни на електричні енергію у порівнянні з ціною, обумовленою у договорі від 04.01.2021, є значно вищим ніж 10%. За таким принципом наведене стосується і укладених в цей же день додаткових угод №10 та 11.
Також слід зазначити, що при укладанні в один день додаткових угод №6,7,8 (27.09.2021) та в подальшому №9,10,11 (06.12.2021), сторонами здійснено формальний підхід щодо дотримання приписів стосовно не перевищення 10% одноразового збільшення та штучне «розбивання» однієї зміни ціни у процедурі закупівлі на три додаткові угоди та потім ще на три.
Фактично останні угоди у таких групах, а саме угода №8 та угода №11 нівелюють взагалі укладення угод №6,7 та 9,10 відповідно, оскільки, враховуючи їх розповсюдження на минулі правовідносин згідно зі ст.631 ЦК, фактично з 13.07.2021 та з 13.10.2021 застосовуються тарифи, визначені угодами №8 та №11, що свідчить про збільшення ціни електроенергії на 30%.
Крім того, під час дії договору, сторонами жодного разу не враховувалось зменшення середньозваженої ціни на електричну енергію та як наслідок не було укладено виходячи з цього жодної додаткової угоди щодо зміни ціни.
Колегія суддів також вважає вірним висновок суду, що внаслідок розповсюдження дії додаткових угод на попередні періоди фактично не було дотримано умов договору щодо повідомлення Постачальником Споживача про зміну умов договору не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування, що в свою чергу певною мірою позбавляло позивача можливості змінити постачальника електричної енергії з дотриманням положень договору (з повідомленням за 21 календарний день).
Погодження позивача на підписання додаткових угод не зумовлює їх правомірність та не впливає на висновки суду щодо недотримання сторонами законодавства про закупівлі.
Крім того, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 72% шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця та свідчить про свідоме заниження ним цінової пропозиції у тендері з метою перемоги.
Таким чином, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для зміни договору на підставі ст.652 ЦК України, оскільки така вартість електричної енергії на ринку "на добу наперед" в повному обсязі могла бути закладена в підприємницький ризик при поданні тендерної документації.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що додаткові угоди № 4-11 укладені з порушенням вимог Закону, а саме ст. 5, ч. 5 ст. 41, ч. 2 ст. 632 ЦК України , а тому за приписами ч. 1 ст. 203, ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України вказані додаткові угоди слід визнати недійсними, позов в цій частині задовольнити, а у задоволені позову в частині визнання недійсною додаткової угоди № 1 - слід відмовити.
Щодо доводів Енергопостачальної компанії про те що Законом передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару на 10%, колегія суддів зазначає наступне.
Доводи відповідача в цій частині фактично зводяться до того, що сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу, з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі.
Колегія суддів не погоджується з такими доводами та зауважує, що обмеження (10 %) застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанова Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/366/22).
Колегія суддів також звертає увагу скаржника, що будь яке інше тлумачення норми п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів, та прямо суперечить взятим Україною міжнародним зобов`язанням щодо приведення національного законодавства у відповідність до стандартів Європейського Союзу, зокрема в частині протидії «ціновому демпінгу» в сфері публічних закупівель.
Наведене у сукупності свідчить про наявність підстав для визнання оспорюваних додаткових угод недійсними та відповідно задоволення позовних вимог в цій частині.
Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача грошових коштів, які були надмірно та безпідставно йому сплачені позивачем, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України у випадку, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Як вже зазначалось, за спірний період відповідачем було поставлено 1 020 447,2799 кВт*год електричної енергії, вартість якої з урахуванням положень договору мала становити 2 296 006,38 грн, при цьому відповідачем було сплачено 2 824 997,85 грн.
Задовольняючи позов в частині стягнення з відповідача безпідставно надмірно сплачених коштів, суд першої інстанції пославшись на положення ст.1212 ЦК України, дійшов висновку, що внаслідок визнання недійсними додаткових угод, підстава для оплати електричної енергії за більшою ціною, ніж обумовлена договором, відсутня, а отже це покладає на відповідача обов`язок з повернення позивачу грошових коштів у сумі 528 991,47 грн. як безпідставно набутого майна, з огляду на що вимоги позивача в цій частині також підлягають задоволенню.  
Колегія суддів з цього приводу зазначає наступне.
Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначено нормами глави 83 ЦК України.
Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав, згідно з якою особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
Загальна умова ч. 1 ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, бо отримане однією зі сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі цієї статті тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.
Тобто в разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, положення статті 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином.
Колегія суддів зазначає, що майно не може вважатися набутим чи збереженим без достатніх правових підстав, якщо це відбулося в не заборонений цивільним законодавством спосіб з метою забезпечення породження учасниками відповідних правовідносин у майбутньому певних цивільних прав та обов`язків, зокрема внаслідок тих чи інших юридичних фактів, правомірних дій, які прямо передбачені ч. 2 ст. 11 ЦК України.
Разом з тим, визнання недійсними додаткових угод не свідчать про відсутність між сторонами договірних відносин, які врегульовані сторонами умовами Договору №04-21300-ВЦ від 04.01.2021.
При цьому, колегією суддів враховується, що незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові, оскільки суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно здійснити правову кваліфікацію спірних правовідносин.
Отже помилкове визначення позивачем правової природи заявленої у позові вимоги не може бути підставою для відмови у задоволенні позову.
Доводи Енергопостачальної компанії про те, що підстави для застосування до спірних правовідносин положень ч. 1 ст. 670 ЦК України відсутні, колегія суддів не приймає та зазначає, що оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є саме ч. 1 ст. 670 ЦК України (постанова Верховного Суду від 07.02.2023 у справі № 927/188/22.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що позивачем обрано належний та ефективний спосіб захисту, який передбачений законом, а також, що відповідач, у випадку неможливості повернути позивачу саме ті паливно-мастильні матеріали, які отримав за накладними № 47 та № 49 та актами приймання-передачі військового майна № 46 та № 48, зобов`язаний повернути позивачу відповідну кількість паливно-мастильних матеріалів такого самого роду та такої самої якості.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід.
З огляду на викладене колегія суддів зазначає, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновок суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог.
Згідно з ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 Господарського процесуального кодексу України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч. 4 ст. 269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Одеська обласна енергопостачальна компанія"   залишається без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 29.03.2023 у справі № 916/2093/22 - без змін.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом даної справи, покладаються на скаржника.
          
Керуючись статтями  129, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Одеська обласна енергопостачальна компанія"  залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Одеської області від 29.03.2023р. у справі №916/2093/22  залишити без змін.        
Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.
  
 Повний текст постанови
складено „19" червня 2023  року
   
Головуючий суддя                                                                                    С.І. Колоколов

Суддя                                             Г.П. Разюк
   
Суддя                                                                                             Я.Ф. Савицький