ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 594/174/23	Головуючий у 1-й інстанції Зушман Г.І. 	
Провадження № 33/817/202/23 	Доповідач - Галіян Л.Є.	
Категорія - ч.1 ст.156, ч.1 ст.164 КУпАП 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2023 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Галіян Л.Є. 
з участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності –          ОСОБА_1 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Тернополя адміністративну справу за апеляційною скаргою особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Борщівського районного суду Тернопільської області від 24 березня 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
       Цією постановою
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , працюючого ФОП, 
визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164, ч.1 ст.156 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.
       Конфісковано в дохід держави вилучену продукцію, а саме: сигарети марок: «Ritm» в кількості 33 пачки; «Compliment Blue» - 23 пачок; «Compliment Blue 25» - 7 пачок; «Compliment Red»- 2 пачки; «Compliment Demi Slim» - 8 пачок; «Marlboro» - 9 пачок; «Lifa Clasic» - 2- пачки; «Lifa Red» - 2 пачки.
       Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави 536,80 гривень.
       Згідно даної постанови, 26 січня 2023 року о 14.55 год. фізична особа-підприємець ОСОБА_1 у належному йому магазині, в с.Боришківці, Чортківського району Тернопільської області, здійснював роздрібну торгівлю сигаретами марок: «Ritm», «Compliment Blue», «Compliment Blue 25», «Compliment Red», «Compliment Demi Slim», «Marlboro», «Lifa Clasic», «Lifa Red» без одержання ліцензії на здійснення вказаного виду господарської діяльності, чим порушив вимогу п.7 ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», ст.3 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».
       Також 26 січня 2023 року о 14.50 год. фізична особа-підприємець ОСОБА_1 у належному йому магазині, в с.Боришківці, Чортківського району Тернопільської області, здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, а саме сигаретами: «Ritm», «Compliment Blue», «Compliment Blue 25», «Compliment Red», «Compliment Demi Slim», «Marlboro», «Lifa Clasic», «Lifa Red».
       В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить оскаржувану постанову скасувати та постановити нову, якою закрити провадження у справі, а також повернути вилучену у нього продукцію.
       Вказані вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції не з`ясовано усіх обставин справи, оскільки відсутні відомості на підтвердження здійснення ним господарської діяльності, зокрема продажу тютюнових виробів, адже цигарки зберігалися для передачі військовослужбовцям.
       Так, протокол про адміністративне правопорушення складено із порушеннями, у ньому не встановлено чітко час та місце вчинення правопорушення, а також конкретна норма закону, яку порушив ОСОБА_1 , а у матеріалах справи відсутній протокол вилучення тютюнових виробів.
       Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши апелянта, який підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити, з мотивів викладених у ній, прихожу до наступних висновків. 
       Згідно із статтею 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом. 
       За змістом ст.280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
       Вказані вимоги були дотримані судом першої інстанції у повному обсязі.
       Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1   у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується доказами, які належно оцінені судом і детально викладені у постанові.
       Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, серії ВАВ № 278392 від 30 січня 2023 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 у належному йому магазині, в с.Боришківці, Чортківського району Тернопільської області, здійснював роздрібну торгівлю сигаретами марок: «Ritm», «Compliment Blue», «Compliment Blue 25», «Compliment Red», «Compliment Demi Slim», «Marlboro», «Lifa Clasic», «Lifa Red» без одержання ліцензії на здійснення вказаного виду господарської діяльності.
       З письмових пояснень свідків  ОСОБА_2  та ОСОБА_3 , які наявні в матеріалах справи, вбачається, що у магазині “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ”, що належить ОСОБА_1 та знаходиться в с.Боришківці, Чортківського району Тернопільської області вони стажуються та здійснюють продаж продуктів харчування та тютюнових виробів, які в магазин привозить ОСОБА_1 .. Вказані сигарети не мають марок акцизного збору і вони здійснюють реалізацію сигарет марок: «Комплімент» за ціною 45 грн за пачку; «Ліфара» за ціною 45 грн за пачку; «Вінстон» за ціною 85 грн за пачку; «Мальборо» за ціною 45 грн за пачку. Чи має ОСОБА_1 ліцензію на продаж тютюнових виробів їм не відомо. 
       Крім того із долученого до матеріалів справи відеозапису вбачається, що вказані свідки під час розмови з поліцейськими не заперечували факту наявності в магазині сигарет для продажу, чітко вказали їхні ціни, не вказували, що сигарети призначені для Збройних Сил України, окрім того, з відео не вбачається, що поліцейські здійснювали на них будь-який тиск. 
       Диспозиція ст.164 ч.1 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання; без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності; здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. 
       Відповідно до п.7 ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягає виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального".
       Враховуючи наведені норми закону, фактичні обставини справи, проаналізувавши здобуті в судовому засіданні докази, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що в діях  ОСОБА_1  наявні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП.
       Також матеріалами справи підтверджено висновок суду про доведеність вини  ОСОБА_1  у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП.
Так, ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачено відповідальність у разі роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини регулюються законами України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»; «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби»; «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», Постановою Кабінету Міністрів України «Про запровадження марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 23.04.2003 р. №567 та іншими нормативно-правовими актами.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.
Торгівля зазначеними виробами може бути оптовою або роздрібною. При цьому, оптова торгівля, це діяльність з придбання і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації підприємствам роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам підприємницької діяльності, а роздрібна торгівля, це діяльність з продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, зокрема на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших підприємствах громадського харчування.
Відповідно до Закону України «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби» означені види виробів маркуються марками акцизного збору - спеціальними знаками, наявність яких підтверджує сплату акцизного збору, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів. Марки акцизного збору виготовляються, зберігаються та продаються відповідно до Положення про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору, маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженого Кабінетом Міністрів України. Кожна марка акцизного збору на тютюнові вироби повинна мати окремий номер. Не підлягають маркуванню марками акцизного збору алкогольні напої та тютюнові вироби, які поставляються для реалізації магазинами безмитної торгівлі.
У разі виявлення фактів порушення порядку ввезення, зберігання, транспортування, реалізації або торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності марок акцизного збору окремі контролюючі органи (зокрема Державна податкова інспекція, Контрольно-ревізійна служба, Національна поліція, митні органи) складають і передають державним податковим органам протокол та опис товарів, на яких немає марок акцизного збору встановленого зразка, для прийняття відповідної постанови.
Суб`єктами зазначених правопорушень можуть бути як посадові, так і фізичні особи суб`єкти підприємницької діяльності, працівники торгівлі, громадського харчування та сфери послуг.
За отримання повідомлення про факт вчинення описаних вище діянь чи у разі безпосереднього їх виявлення, поліцейський, відповідно до вимог вищезазначеної Інструкції, повинен якнайшвидше повідомити черговій частині відділення поліції для реєстрації його в журналі єдиного обліку та зібрати матеріали, а за наявності підстав та компетенції скласти протокол про адміністративне правопорушення.
Відповідно до рапорту помічника чергового відділення поліції (м.Борщів) №1 Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області від 02.07.2022 року було зареєстровано повідомлення в черговій частині поліції за №322 від 26.01.2023 року, про те, що ОСОБА_1 здійснював торгівлю тютюновими виробами, на яких відсутні акцизні марки.
Дані обставини також підтверджуються письмовими поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від 26.01.2023 року, згідно яких ОСОБА_1 здійснював продаж тютюнових виробів без акцизу.
Відповідно до ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.
Так, у п. 52 рішення ЄСПЛ від 05.02.2008 року «Романаускас проти Литви» судом констатовано, що національний суд повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст.278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення окрім іншого, повинен вирішити чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
У суду апеляційної інстанції відсутні підстави ставити під сумнів відомості, що об`єктивно відображені у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 278320 від 30 січня 2023 року та відсутні підстави для визнання необ`єктивними доказів, якими підтверджено вчинення  ОСОБА_1  адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП.
Доводи апелянта, що у матеріалах справи відсутній протокол вилучення тютюнових виробів є безпідставними, оскільки у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 278320 від 30 січня 2023 року зазначено пачки сигарет, що були вилучені у присутності понятих.
       Крім того із долученого до матеріалів справи відеозапису вбачається, що вказані свідки під час розмови з поліцейськими чітко вказали ціни на тютюнові вироби, які вони продають і що вказаний товар у магазин доставив ОСОБА_1 .
Враховуючи наведені норми закону, фактичні обставини справи, проаналізувавши здобуті в судовому засіданні докази, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що в діях  ОСОБА_1  наявні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП.
       Будь-яких порушень судом першої інстанції під час розгляду справи, які б стали підставою для скасування по суті правильного судового рішення, під час перевірки його в апеляційному порядку не встановлено.
Що стосується призначеного стягнення  ОСОБА_1 , то воно судом першої інстанції визначено вірно з дотриманням вимог ст.ст. 33-35,36 КупАП, з врахуванням характеру вчиненого правопорушення, особи порушника, його сімейного стану, характеризуючих даних, враховано відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують відповідальність за вчинене правопорушення та визначено стягнення у відповідності до вимог ч.2 ст.36 КУпАП, в межах санкції ч.1 ст.164 КУпАП, тобто в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.
       Отже, судом першої інстанції в повній мірі враховано вимоги з якими закон пов`язує призначення стягнення, а також ті, на які вказує апелянт у своїй скарзі, а тому його доводи про скасування постанови суду першої інстанції є необґрунтованими, а отже постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, а апеляція такою, що не підлягає задоволенню.

       На підставі наведеного, керуючись ст. 294 КУпАП, - 

П О С Т А Н О В И Л А :

       Апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Борщівського районного суду Тернопільської області від 24 березня 2023  року відносно ОСОБА_1 - без змін.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя