ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року 
м. Київ

справа №420/3390/22
адміністративне провадження № К/990/10419/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Калашнікової О.В., Соколова В.М., 
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року (суддя: Бойко О.Я.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 січня 2023 року (судді: Ступакова І.Г., Бітова А.І., Лук`янчук О.В.) у справі за позовом Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, товариство з обмеженою відповідальністю «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.
В лютому 2022 року державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг» звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку від 01 лютого 2022 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-01-001514-с «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915 Старі Шомполи - Доброслав - Кордон - Пшонянове, км 6+000-км 11 + 300, Одеська область» за кодом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь з очікуваною вартістю закупівлі 115 053 704, 00 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що при проведенні моніторингу закупівлі UA-2021-10-01-001514-с «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915 Старі Шомполи - Доброслав - Кордон - Пшонянове, км 6+000-км 11 + 300, Одеська область», Державна аудиторська служба України, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» дійшла необґрунтованого висновку про порушення замовником абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач вказує, що ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у складі тендерної документації надало довідку, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 18 жовтня 2021 року №838. У вказаній довідці містяться дані про машиністів дорожньо-будівельних машин та водіїв автотранспортних засобів. У графі 6 довідки «Штатний/цивільно-правова угода/або інший спосіб залучення» за позиціями 16-37 вказано «Штатний працівник співвиконавця». Правовідносини учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» з працівниками ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс» підтверджені договором про надання послуг транспортних засобів, будівельної техніки та іншого обладнання від 04 березня 2021 року № 210223, а також наказами про прийняття на роботу машиністів та водіїв. Позивач вважає необґрунтованою вимогу відповідача про припинення зобов`язань за договором №31/К/21 від 21 грудня 2021 року, укладеним з переможцем закупівлі ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», оскільки такий захід є виключним, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. До того ж, ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні жодним іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за укладеним договором.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 січня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-01-001514-с від 01 лютого 2022 року, що проведена ДП «Служба місцевих автомобільних доріг».
Задовольняючи позов суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний адміністративний суд, дійшов висновку, що сам факт укладання договору про надання послуг від 04 березня 2021 року № 210223 свідчить про залучення учасником ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» субпідрядника/співвиконавця ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс» до виконання робіт. При цьому, відповідач жодним чином не надав інформацію та підтвердження тієї обставини, що залучення субпідрядника/співвиконавця є в обсязі більшому ніж 20 % вартості договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації. Суд погодився з аргументами відповідача, що відсутність у складі тендерної документації специфікації (додатку до договору поставки від 01 січня 2021 року), означає відсутність підтвердження виду та марки асфальтобетонних сумішей, що, в свою чергу, не в повному обсязі підтверджує надану інформацію. Проте, з огляду на вимоги п. 1.1.2. розділу І «Кваліфікаційні критерії» щодо надання необхідних документів, учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» всі зазначені документи надав. Самі ж кваліфікаційні критерії не містять будь-яких конкретних вимог стосовно того якою саме повинна бути марка та тип асфальтобетонних сумішей.
Також, суди зазначили, що вимога припинити зобов`язання за договором підряду, за яким здійснюються будівельні роботи з грудня 2021 року, є непропорційною тяжкості порушення. Усунення виявленого порушення у строки та спосіб, визначений контролюючим органом, шляхом розірвання договору саме з дотриманням вимог Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, може призвести до значних негативних наслідків для суб`єктів господарювання, які є сторонами вказаного договору.
Також апеляційний адміністративний суд зауважив, що за результатами моніторингу закупівлі Держаудитслужба України встановила, що у складі тендерної пропозиції відсутній додаток до договору поставки від 01 січня 2021 року №01/21-02, чим не підтверджено вид асфальтобетонних сумішей (тип та марка). Таким чином, за висновками відповідача, учасником не дотримано вимоги п.1.1.2 розділу 1 «Кваліфікаційні критерії» додатку 3 до тендерної документації.
Колегія суддів апеляційного суду зазначила, що відсутність у складі тендерної документації специфікації (додатку до договору поставки від 01 січня 2021 року), означає відсутність підтвердження виду та марки асфальтобетонних сумішей, що в свою чергу не в повному обсязі підтверджує надану інформацію.
Проте, на переконання апеляційного суду, при вирішенні спірного питання колегія суддів враховує, що фактично учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» надав визначені пунктом 1.1.2. розділу І «Кваліфікаційні критерії» додатку №3 до тендерної документації документи, якими є договір та гарантійний лист від Виробника (Постачальника) асфальтобетонних сумішей. Кваліфікаційні критерії не містять будь-яких конкретних вимог стосовно того якою саме повинна бути марка та тип асфальтобетонних сумішей.
Колегія суддів апеляційного суду вважала правильним висновок суду першої інстанції, що такий недолік як відсутність специфікації до договору поставки від 01 січня 2021 року не мав шкідливих наслідків та не є очевидним свідченням відсутності прозорого здійснення закупівель, прояву корупції у цій сфері, нецільового використання коштів.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
Касаційне провадження відкрито на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме положень абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922 щодо підстав для відхилення тендерної пропозиції, як такої що не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону № 922.
Позиція інших учасників справи.
У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суддів попередніх інстанцій без змін. 
Рух касаційної скарги.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04 травня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Калашнікова О.В., Соколов В.М.,) відкрито касаційне провадження за скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року (суддя: Бойко О.Я.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 січня 2023 року.
Ухвалою Верховного Суду від 06 червня 2023 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» оголошено на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915 Старі Шомполи - Доброслав - Кордон - Пшонянове, км 6+000-км 11 + 300, Одеська область» за кодом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь з очікуваною вартістю закупівлі 115 053 704, 00 грн.
ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» оприлюднило тендерну документацію на закупівлю послуг з наступними додатками: форма довідки про підприємство; форма гарантійного листа; кваліфікаційні критерії; проект договору; технічне завдання.
Тендерні пропозиції подали ТОВ «ДАВІДШИН», ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ».
ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у складі тендерної пропозиції надало довідку, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 18 жовтня 2021 року № 838, у якій вказані «машиністи дорожньо-будівельних машин»; «водії автотранспортних засобів»; «штатний працівник співвиконавця». Також, товариство надало довідку від 18 жовтня 2021 року № 834 з інформацією про те, що воно як учасник не планує залучати до виконання робіт субпідрядників/співвиконавців до виконання робіт в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
25 листопада 2021 року ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» розмістило в електронній системі закупівлі вимогу про усунення невідповідностей.
На виконання зазначеної вимоги ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» 26 листопада 2021 року завантажило до складу тендерної пропозиції Довідку № 873 про наявність працівників відповідної кваліфікації. У даній довідці товариство зазначило, що за позиціями №№16-37 працівники залучаються відповідно договору № 210223 від 04 березня 2021 року. Крім того, учасник надав накази про прийняття на роботу працівників у необхідній кількості та відповідної кваліфікації у ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс».
Також, ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» надало договір про надання послуг транспортних засобів, будівельної техніки та іншого обладнання № 210223 від 04 березня 2021 року, укладений з ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс», пунктом 2.2. якого визначено, що договірна ціна розуміється сторонами як вартість роботи одного механізму під керуванням працівника Виконавця: транспортних засобів, будівельних машин, дорожніх механізмів як за одну машинно-годину роботи та обладнання (засобів малої механізації та механізованих інструментів) як за одну годину роботи.
У складі пропозиції учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» надав:
- договір поставки №01/21-02 від 01 лютого 2021 року, укладений з ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс». Предметом договору є зобов`язання Постачальника постачати та передавати у власність Покупця продукцію та/або матеріали (в подальшому «Товар»), вказаний у замовлені на накладних, а також надавати заготівельно-складські послуги та послуги поставки, а Покупець зобов`язується приймати товар та оплачувати Постачальнику його вартість, а також заготівельно-складські послуги та послуги поставки в порядку та строки встановлені договором. При цьому, матеріали це інертні матеріали (щебінь гранітний різних фракцій; відсів гранітний, пісок, щебенево-пісчана суміш (С-1-С7, ЩПС 20)) бітум; продукція це асфальтобетонні суміші (клас, марка зазначені у додатку до Договору Специфікації), бетонні розчини та інші будівельні матеріали. Договір набуває чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2022р.;
- лист-підтвердження від 18 жовтня 2021 року № 543, адресований директору з ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» Пшеничному О.В. стосовно того, що ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс» гарантує безперебійне постачання учаснику ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» згідно з договором поставки №01/21-02 від 01 лютого 2021 року асфальтобетонних сумішей необхідного типу та в потрібній кількості потягом усього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915/ - Старі Шомполи Доброслав Кордон - Пшонянове, км6+000 км 11 + 300, Одеська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-01-001514-с.
За результатами засідання тендерного комітету ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю робіт UA-2021-10-01-001514-с «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915 Старі Шомполи - Доброслав - Кордон - Пшонянове, км 6+000-км 11 + 300, Одеська область» за кодом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь вартістю закупівлі 113   899 161, 00 грн. з ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ».
21 грудня 2021 року між ДП «Служба місцевих автомобільних доріг», як Замовником, та ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», як підрядником, укладено договір підряду №31К/21 на виконання робіт по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915 Старі Шомполи - Доброслав - Кордон - Пшонянове, км 6+000-км 11 + 300, Одеська область» (будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) за рахунок коштів місцевого та/або державного та/або інших бюджетів.
На підставі наказу № 2 від 11 січня 2022 року «Про початок моніторингу процедур закупівель» Державна аудиторська служба України у період з 11 січня 2022 року по 31 січня 2022 року провела моніторинг закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915/ - Старі Шомполи Доброслав Кордон - Пшонянове, км6+000 км 11 + 300, Одеська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-01-001514-с.
Підставою здійснення моніторингу зазначена інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівлі.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій, своєчасності надання інформації та документів у випадках, визначених Законом.
Під час моніторингу відповідач проаналізував: річний план закупівлі ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» на 2021 рік; оголошення про проведенні відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 01 жовтня 2021 року; тендерні пропозиції ТОВ «ДАВІДІШИН», ТОВ «Березівкаагрошляхбуд»; протоколи розкриття тендерних пропозицій від 26 жовтня 2021 року № 3, від 15 листопада 2021 року №5, від 17 листопада 2021 року № 6, від 23 листопада 2021 року №7, від 01 грудня 2021 року № 9; вимоги про усунення невідповідностей; пояснення замовника, отримане через електронну систему закупівлі від 20 січня 2022 року.
У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначено, що за результатами моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 1.2 розділу 1 «Кваліфікаційні критерії» додатку 3 до тендерної документації, учасник надає довідку, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Кількість працівників, які обов`язково включаються до довідки, не менше 37 осіб, з них оператори машин та механізмів (оператори машин/машиністи/водії) не менше 22 осіб.
Учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у складі своєї пропозиції надав довідку, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 18 жовтня 2021 року № 838, в якій зазначив 22 особи (п.16-п.37 довідки), які є штатними працівниками співвиконавця. На підтвердження правовідносин учасника з відповідними працівниками товариство надало накази «Про прийняття на роботу» в ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс». Водночас, відповідно до інформаційного листа від 18 жовтня 2021 року № 834 учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» повідомив, що не планує залучати субпідрядників/співвиконавців до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору на закупівлю.
Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону. На виконання вимоги про усунення невідповідностей ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» протягом 24 годин надало довідку, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 25 листопада 2021 року №873,згідно якої працівники, зазначені в п.16 п.37 довідки залучено згідно договору від 04 березня 2021 року № 210223, укладеного з ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс». Предметом вказаного договору є надання послуг власними силами і з використанням власних та орендованих вантажних транспортних засобів, будівельних машин, дорожнім механізмів, обладнання. В специфікації до договору визначено перелік транспортних засобів, будівельної техніки та іншого обладнання. Умовами договору від 04 березня 2021 року № 210223, укладеного з ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс», не передбачено перелік працівників, які будуть залученні до виконання надання послуг.
У зв`язку з викладеним Державна аудиторська служба України дійшла висновку, що ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» не підтвердило наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними в довідці, чим не дотримано вимоги пункту 1.2 розділу 1 «Кваліфікаційні критерії» додатку 3 до тендерної документації та не виправлено невідповідності в інформації та документах, що подані учасником в тендерній пропозиції.
Крім того, у висновку зазначено, що ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у складі своєї пропозиції надало інформацію про наявність асфальтобетонного заводу від 18 жовтня 2021 року №827, в якій зазначило, що суміші асфальтобетонні гарячі і теплі, тип А, марка 1 24,24тн, суміші асфальтобетонні гарячі, тип А, марка ІІ на бітумі БНД 50/70   9829,44тн та суміші асфальтобетонні гарячі, тип А, марка ІІ на бітумі БНД 50/70 4866,48тн буде залучено на умовах договору поставки від 01 січня 2021 року № 01/21-02.
Відповідно до предмету договору поставки від 01 січня 2021 року №01/21-02, укладеного з ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс», як Постачальником, Постачальник зобов`язується поставити та передати у власність продукцію та/або матеріали, вказані у замовлені та накладних. Продукція це асфальтобетонні суміші (клас, марка зазначені у додатку до договору Специфікації), бетонні розчини та інші будівельні матеріали.
Однак, у складі тендерної пропозиції відсутній додаток до договору поставки від 01 січня 2021 року №01/21-02, чим не підтверджено вид асфальтобетонних сумішей (тип та марка). Таким чином, учасником не дотримано вимоги п.1.1.2 розділу 1 «Кваліфікаційні критерії» додатку 3 до тендерної документації.
ДП «Служба місцевих автомобільних доріг», в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», не відхилило тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та уклало з ним договір.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі позивач звернувся до суду з цим позовом.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Касаційне провадження у справі відкрите через відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме положень абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922 щодо підстав для відхилення тендерної пропозиції, як такої що не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону № 922.
Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданої касаційної скарги Верховний Суд зауважує наступне.
Як свідчать матеріали справи, учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» в складі своєї пропозиції надав довіку що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 18 жовтня 2021 року № 838, в якій зазначив необхідну кількість працівників, зокрема машиністів дорожньо - будівельних машин 22 особи, а саме ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 (п. 16 - п. 37 довідки), які є штатними працівниками співвиконавця.
На підтвердження інформації щодо наявності у учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції, надати копії трудових книжок (перша сторінка та сторінка з інформацією про останнє місце роботи) або копії наказів про призначення на посаду, або копії цивільно - правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці, відповідно до вимог пункту 1.2 розділу 1 «Кваліфікаційні критерії» додатка 3 до тендерної документації.
ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАШ» в складі своєї пропозиції для підтвердження правовідносин учасника з відповідними працівниками (машиністами дорожньо-будівельних машин) надав накази про прийняття на роботу в ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс».
Слід зазначити, що відповідно до інформаційного листа від 18 жовтня 2021 року № 834 учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» повідомив, що не планує залучати субпідрядників/співвиконавців до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922, зокрема надати довідку в довільній формі, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації відповідно до вимог тендерної документації або виконання вимог пункту 3.5. розділу III додатку 3 тендерної документації учасник повинен надати довідку у довільній формі з інформацією про кожного суб`єкта господарювання (повне найменування, код ЄДРПОУ та місцезнаходження), якого учасник планує залучати до виконання робіт / надання послуг як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.
На виконання вимоги про усунення невідповідностей ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, надав довідку, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 25 листопада 2021 року № 873 (далі - довідка № 873), зазначає, що працівники яких визначено в п. 16 - п. 37 довідки залучено згідно договору від 04 березня 2021 року № 210223.
В складі тендерної пропозиції ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій відповідно до довідки від 18 жовтня 2021 року № 827 надавав даний договір на надання послуг транспортних засобів, будівельної техніки та іншого обладнання від 04 березня 2021 року № 210223.
Предмету договору № 210223 є надання послуг власними силами і з використанням власних та орендованих вантажних транспортних засобів, будівельних машин, дорожніх механізмів, обладнання, надавати необхідні послуги, перелік і обсяг яких встановлюється по кожному факту виникнення необхідності залучення механізмів Виконавцем. В специфікації до договору визначено перелік транспортних засобів, будівельної техніки та іншого обладнання.
Умовами договору № 210223 не передбачено перелік працівників ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс» (ПІП, посада, кількість, необхідні знання та досвід роботи), які будуть залучені до виконання зобов`язань за даним договором.
Крім того, в складі тендерної пропозиції ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» відсутні документи які б підтверджували правовідносини з вищезазначеними працівниками та даним учасником.
Отже, виправивши інформацію у довідці № 873, шляхом зазначення що працівники яких визначено в п. 16 - п. 37 довідки залучено згідно договору № 210223, ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» не підтвердив наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці, чим не дотримав вимоги пункту 1.2 розділу 1 «Кваліфікаційні критерії» додатку 3 до тендерної документації та не виправив невідповідності в інформації та документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції.
Також Суд зазначає, що на виконання вимоги пункту 1.1.2 розділу 1 «Кваліфікаційні критерії» додатку 3 до тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів) із зазначенням типу, найменування, марка, модель тощо.
У разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) асфальтобетонного(их) заводу(ів) учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати копію договору (договір поставки асфальтобетонних сумішей або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетонних сумішей тощо), чинного протягом всього строку виконання робіт (надання послуг), шо є предметом закупівлі.
ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у складі своєї пропозиції надано інформацію про наявність асфальтобетонного заводу від 18 жовтня 2021 року № 827, в які зазначив що суміші асфальтобетонні гарячі і теплі, тип А, марка 1 - 24,24 тн, суміші асфальтобетонні гарячі, тип А, марка II на бітумі БНД 50/70 - 9829,44 тн та суміші асфальтобетонні гарячі, тип А, марка II на бітумі БНД 50/70 - 4866,48 тн буде залучено на умовах договору поставки від 01 січня 2021 року № 01/21-02 (далі - договір № 01/21-02).
Відповідно до предмету договору № 01/21-02, укладеного з ТОВ «Дорожна будівельна компанія Дорсервіс» (Постачальник), Постачальник зобов`язується поставляти та передавати у власність продукцію та/або матеріали, вказаний у замовленні та накладних. Продукція - це асфальтобетонні суміші (клас, марка зазначені у Додатку до договору Специфікації), бетонні розчини та інші будівельні матеріали.
У складі тендерної пропозиції ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» відсутній додаток (Специфікація) до договору № 01/21-02.
Відповідно до вимог статті 638 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Статтею 639 ЦК України встановлює вимоги до форми договору. Договір може бути укладений в будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для такого виду договорів не вимагалася.
Отже, якщо додаток до договору містить хоча б одну істотну умову договору, він є невід`ємною частиною договору і має бути підписаний разом з договором.
Однак у складі тендерної пропозиції відсутній додаток (Специфікація) до договору № 01/21-02 яким визначено продукцію предмету договору, а саме клас, марку асфальтобетонної суміші, бетонні розчини та інші будівельні матеріали, чим не підтверджено вид асфальтобетонних сумішей (тип та марка), які зазначені у інформацію про наявність асфальтобетонного заводу від 18 жовтня 2021 року № 827 та не дотримано вимоги пункту 1.1.2 розділу 1 «Кваліфікаційні критерії» додатку 3 до тендерної документації.
Відповідно до частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Частинами 1,2 статті 16 Закону № 922 передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Проведеним моніторингом процедури закупівлі службою встановлено, що в порушення вимог частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922 та уклав з ним договір про закупівлю.
Згідно з статтею 5 Закону № 922 закупівлі здійснюються за такими принципами: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі
Оскільки учасник, якого визнано переможцем не відповідає вимогам, які встановлені тендерною документацією та у зв`язку з порушенням замовником закупівлі частини 1 статті 31 Закону № 922 щодо відхилення такої тендерної пропозиції, зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним виявленому порушенню.
Таким чином, аналіз статей, які стали підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягають виконанню, оскільки Держаудитслужба конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Отже, суди попередніх інстанцій належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заявлених позивачем позовних вимог.
На підставі встановлених обставин справи Суд вважає задовольнити касаційну скаргу, скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити у справі нову постанову про відмову у задоволенні позову. 
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 січня 2023 року скасувати.
Ухвалити у справі нове рішення.
Відмовити в задоволенні позовних вимог Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, товариство з обмеженою відповідальністю «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                             А.Г. Загороднюк

Судді                                                                      О.В. Калашнікова 

                                                                                          В.М. Соколов