03.05.23
22-ц/812/428/23
Справа № 484/37/20 Головуючий у 1-й інстанції Мельничук О. В.
Провадження № 22-ц/812/428/23 Доповідачка в апеляційній інстанції Ямкова О. О.

П О С Т А Н О В А 
 
Іменем України
3 травня 2023 року                                         м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі:
            головуючої судді: Ямкової О. О.,
суддів: Колосовського С. Ю., Локтіонової О. В., 
із секретарем: Ковальським Є. В.,
за участі: представників стягувача – ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,
представника боржниці – ОСОБА_3 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу 
за апеляційною скаргою 
ОСОБА_4 , 
на ухвалу Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 березня 2023 року, постановлену під головуванням судді Мельничука О. В. в залі судових засідань в місті Первомайськ Миколаївської області о 8 годині 55 хвилин, зі складенням її повного тексту, по справі 
за заявою  ОСОБА_5 
про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України
по справі 
за її позовом до ОСОБА_4 , 
третя особа - орган опіки та піклування Виконавчого комітету 
Первомайської міської ради Миколаївської області
про встановлення способу участі батька у вихованні дітей ,
та за зустрічним позовом 
ОСОБА_4 до ОСОБА_5 
третя особа - орган опіки та піклування Виконавчого комітету 
Первомайської міської ради Миколаївської області
(надалі – Виконком Первомайської міськради)
про усунення перешкод у спілкуванні з дітьми та визначення способу 
участі у вихованні дітей,

В С Т А Н О В И Л А: 

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 грудня 2020 року частково задоволені позови ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , ухвалено про визначення способу участі ОСОБА_4 у спілкуванні з синами ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щоп`ятниці з 16 до 20 години та щосуботи з 10 до 20 години за місцем проживання батька по АДРЕСА_1 . Зобов`язано ОСОБА_5 не перешкоджати ОСОБА_4 у спілкуванні з дітьми. 
Постановою Миколаївського апеляційного суду від 31 березня 2021 року за наслідками розгляду апеляційних скарг ОСОБА_5 та ОСОБА_4 рішення суду першої інстанції змінено в частині визначення способу участі ОСОБА_4 у вихованні дітей шляхом доповнення права батька ОСОБА_4 на побачення з дітьми у день їх народження 2 червня, а також у святкові дні 1 січня, 1 травня, 28 червня, 14 жовтня з 10 до 14 години. В іншій частині рішення суду залишено без змін.
19 липня 2021 року головний державний виконавець Первомайського міськрайонного відділу ДВС Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м.Одеса) звернувся до суду із поданням про тимчасове обмеження ОСОБА_5 у праві виїзду за межі України без вилучення паспорту, шляхом заборони перетинати державний кордон, у зв`язку з ухиленням боржниці від примусового виконання рішення суду.
Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 липня 2021 року, описку в якому виправлено за ухвалою того ж суду від 21 липня 2021 року, та залишеною без змін постановою Миколаївського апеляційного суду від 6 жовтня 2021 року, подання головного державного виконавця Первомайського міськрайонного відділу ДВС Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м.Одеса) задоволено, постановлено про тимчасове обмеження ОСОБА_5 у праві виїзду за межі України без вилучення паспорту, шляхом заборони перетинати державний кордон, до виконання зобов`язань, покладених на неї за виконавчим листом, виданим на виконання судового рішення. 
У грудні 2022 року ОСОБА_5 звернулась до суду із заявою про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України, обґрунтувавши її тим, що постановою державного виконавця від 1 липня 2022 року виконавчий лист повернуто стягувачу ОСОБА_4 , в рамках примусового виконання судового рішення, за яким до неї застосовано тимчасове обмеження у праві виїзду.
У змісті заяви вказала, що підстави які зумовлювали обмеження у праві виїзду за межі України відпали, у зв`язку з її добровільним виконанням рішення суду, внаслідок чого підстави для її обмеження у праві виїзду за межі України судом, який розглянув справу у першій інстанції та наклав таке обмеження, відпали.
У письмових поясненнях на заяву стягувач ОСОБА_4 , заперечував проти задоволення заяви, та вважав її доводи необґрунтованими. Вказував, що повернення виконавчого документа не є підставою для скасування обмеження у праві виїзду, оскільки виконавчий документ може бути ним повторно пред`явлений до виконання, так як протягом примусового виконання рішення суду так і не відбулося жодної зустрічі батька з дітьми.
Звертав увагу суду на те, що зміст рішення суду, на виконання якого видано виконавчий лист містить вимогу про вчинення періодичних дій впродовж тривалого часу, а саме досягнення дітьми 18 річного віку. За такого вважав, що обставини, які зумовили повернення державним виконавцем виконавчого листа, виникли штучно, та зумовлені його (стягувача) від`їздом з місця проживання, за яким повинно виконуватись рішення суду, через введення воєнного стану та збройну агресію, незважаючи на те, що боржницею ОСОБА_5 рішення не виконується.
Звернувся з клопотанням про допит в якості свідка представника органу опіки та піклування Первомайської міської ради та про витребування доказів.
За ухвалою, яка постановлена судом першої інстанції протокольно в судовому засіданні 15 березня 2023 року, в задоволенні клопотань ОСОБА_4 відмовлено.
Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 березня 2023 року заяву ОСОБА_5 про скасування тимчасово обмеження у праві виїду за межі України задоволено, скасовано тимчасове обмеження ОСОБА_5 у праві виїзду за межі України. 
Постановляючи ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що стягувач створив перешкоди у проведенні примусових виконавчих дій, так як відсутній за місцем свого проживання, незважаючи на те, що боржниця добровільно виконує рішення суду. Внаслідок цього виконавчий лист державним виконавцем повернуто стягувачу і підстави для збереження застосованих до боржниці обмежень відпали.
В апеляційній скарзі стягувач ОСОБА_4 , посилаючись на необґрунтованість ухвали та порушення судом норм матеріального права, неправильність встановлення обставин, які мають значення для справи, просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні заяви боржниці ОСОБА_5 .
На думку апелянта, місцевим судом не враховано, що боржниця протягом тривалого часу ухилялась від виконання рішення суду, яке може виконуватися за повторно пред`явленим виконавчим листом до 1 липня 2025 року. Сам висновок суду про те, що боржниця добровільно виконує рішення суду та на теперішній час примусове виконання рішення не здійснюється, суперечить, як обставинам справи, так і нормам чинного законодавства. 
Так, положеннями статті 37 Закону України «Про виконавче провадження», у випадку повернення виконавцем виконавчого листа стягувачу, не передбачено зняття арешту з майна боржника та скасування інших заходів примусового виконання рішення, а у відповідності до принципів визначених пунктом 5 статті 6 Закону України «Про порядок в`їзду в Україну і виїзду з України громадян України» визначається, що обмеження тимчасового виїзду боржника закордон зберігається до виконання зобов`язання, а не до перебування виконавчих документів на примусовому виконанні.
Не враховано судом і те, що за перешкоджання виконанню рішення суду щодо боржниці відкрито кримінальні провадження, а складені державним виконавцем акти засвідчують явку боржника до місця виконання рішення, а не виконання нею рішення суду, з огляду на необхідність його систематичного виконання впродовж строку до досягнення дітьми 18 річного віку. 
Посилався на відповідну судову практику. 
У відзиві на апеляційну скаргу боржниця ОСОБА_5 , від імені якої діє представник ОСОБА_3 , вважала доводи апеляційної скарги безпідставними, а саму скаргу такою, що не підлягає задоволенню.
Відзиву на апеляційну скаргу, Головним держвиконавцем не надано.
Заслухавши суддю-доповідача, осіб, які беруть участь у розгляді справи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню із наступних підстав. 
При вирішенні справи судом першої інстанції встановлено, що 21 квітня 2021 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області видано виконавчий лист по справі №474/402/20 на виконання рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 лютого 2021 року, зміненого постановою Миколаївського апеляційного суду від 31 березня 2021 року, якими визначено спосіб участі ОСОБА_4 у спілкуванні з синами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із зазначенням точних годин та днів побачень за місцем проживання батька ОСОБА_4 по АДРЕСА_1 , та зобов`язано ОСОБА_5 не перешкоджати ОСОБА_4 у спілкуванні з дітьми (т.1 а.с.205-207, т.2 а.с.128-131, т. 9 а.с.169). 
Постановою головного держвиконавця Первомайського міськрайонного ВДВС Південного МРУ МЮ (м. Одеса) від 23 квітня 2021 року відкрито виконавче провадження №65253065 на виконання вищевказаного рішення (т.6 а.с.4, т. 7 а.с.7).
19 липня 2021 року, у зв`язку з ухиленням боржниці ОСОБА_5 від примусового виконання рішення суду, головний державний виконавець Первомайського міськрайонного відділу ДВС Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м.Одеса) звернувся до суду із поданням про тимчасове обмеження ОСОБА_5 у праві виїзду за межі України без вилучення паспорту, шляхом заборони перетинати державний кордон (т.7 а.с.2-21).
Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 липня 2021 року подання головного державного виконавця Первомайського міськрайнного ВДВС Південного міжрегіонального управління юстиції задоволено, постановлено про тимчасове обмеження ОСОБА_5 у праві виїзду за межі України без вилучення паспорту, шляхом заборони перетинати державний кордон України до виконання нею зобов`язань покладених на неї згідно виконавчого листа №2/484/421/20 виданого 21 квітня 2021 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області по справі 484/37/20 (т. 9 а.с.170-171).
Постановою головного державного виконавця Первомайського відділу державної виконавчої служби у Первомайському районі Миколаївської області Південного міжрегіонального управління юстиції (м. Одеса) від 1 липня 2022 року виконавчий лист 2/484/421/20, виданий 21 квітня 2021 року повернуто стягувачу з підстав, передбачених частиною 4 статті 37 Закону України «Про виконавче провадження», у зв`язку зі створенням стягувачем перешкод у проведенні виконавчих дій, оскільки стягувач відсутній за місцем проживання, яке є місцем виконання судового рішення. На підтвердження факту добровільного виконання боржницею ОСОБА_5 судового рішення та відсутність стягувача за місцем проживання державним виконавцем складені акти від 10, 11, 17, 18, 24, 25 та 28 червня 2022 року (т. 9 а.с.172).
Факт добровільного виконання боржницею рішення суду та відсутність стягувача у місці його виконання підтверджено листами Виконавчого комітету Первомайської міської ради Миколаївської області, як органом опіки та піклування (т.9 а.с.174-176).
Постановою головного державного виконавця Первомайського відділу державної виконавчої служби у Первомайському районі Миколаївської області Південного міжрегіонального управління юстиції (м. Одеса) від 16 листопада 2022 року знято арешт з усіх рахунків, що належать боржниці ОСОБА_5 (т. 9 а.с.173).
Враховуючи закінчення виконавчого провадження, у зв`язку з поверненням стягувачу виконавчого документу, боржниця ОСОБА_5 звернулася до суду із заявою про скасування її тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон, яке застосовано до неї судом в якості обмежень при примусовому виконанні судового рішення немайнового характеру.
Статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначається, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб. Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.
За положеннями статті 313 Цивільного кодексу України, фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Пунктом 5 частиною 1 статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» передбачено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.
При виконанні рішення немайнового характеру про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною в порядку статті 64? Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець наділений правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України, у разі повторного невиконання боржником без поважних причин рішення суду. У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження, без продовження його примусового виконання до досягнення дитиною 18-річного віку. 
Отже, тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України - це певного виду санкція, яка може застосовуватися у зв`язку з ухиленням особи від виконання зобов`язання, зокрема виконання судового рішення немайнового характеру, виконання якого фіксується одноразово та не вимагає примусового виконання до досягнення дитиною повноліття, внаслідок чого обмеження, яке може бути застосовано до боржника, у цьому разі, має також нетривалий характер та не передбачає пожиттєве обмеження, з огляду на права людини та права і інтереси дитини.
Відповідно до частини 4 статті 441 ЦПК України ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена судом за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. 
За змістом частини 5 статті 441 ЦПК України суд може скасувати тимчасове обмеження фізичної особи за вмотивованою заявою боржника.
Аналіз вказаних норм права свідчить про те, що суд може скасувати тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України у разі зміни нею своєї поведінки по відношенню до виконання покладеного на неї рішенням суду обов`язку, зокрема, якщо нею вчинені дії, які свідчать про добросовісне виконання обов`язків боржником, які визначені Законом України «Про виконавче провадження», а також прийняття необхідних заходів для виконання рішення суду або закінчення примусового виконання рішення суду.
Таким чином, скасування застосованих судом обмежень може мати місце у разі, якщо відпали підстави для застосування таких заходів, зокрема, досягнення переслідуваної мети по здійсненню дій щодо добровільного виконання рішення суду немайнового характеру, або виявлено обставини, які спростовували б критерій співмірності меті втручання застосованим обмежувальним заходам, або інші обставини, які дають підстави для висновку про наявність натепер таких факторів, що порушують справедливий баланс між правами людини та публічним інтересом, хоча при застосуванні таких заходів існувала обґрунтована виправданість втручання в здійснення особою права на свободу пересування.
Отже, судом першої інстанції правильно встановлено, що: боржницею здійснені дії на добровільне виконання рішення суд; стягувач відсутній за місцем виконання рішення суду, чи чинить перешкоди у вчиненні виконавчих дій; примусове виконання рішення суду закінчено і стягувачу повернуто виконавчий лист.
Крім цього, на переконання колегії суддів, тимчасове обмеження мати малолітніх дітей у виїзді за межі України, не може тривати довго, зокрема до досягнення дітьми 18-річного віку, оскільки в цьому разі тимчасовий примусовий захід, направлений на виконання рішення суду немайнового характеру, перетворюється в обмеження волі особи, яка не піддана каральному заходу, зокрема в умовах воєнного стану в державі, та впливає на обмеження прав та інтересів дітей, місце проживання яких визначено з матір`ю, на противагу правам та інтересам їх батька, які в такому разі є привілейованими та ставляться вище прав та інтересів дітей. 
Тому доводи стягувача про відсутність підстав для скасування накладеного на ОСОБА_5 обмеження ґрунтуються на невірному тлумаченні ним норм матеріального і процесуального права.
Посилання на неможливість скасування таких заходів, з огляду на обмеження прав державного виконавця зі скасування заходів примусу при поверненні виконавчого листа стягувачу та можливість стягувача повторно пред`явити лист до примусового виконання, в цьому разі немає правового значення, оскільки тимчасове обмеження прийнято судом і його скасування є виключною прерогативою суду, а не державного виконавця. 
Відтак, встановлені у справі обставини свідчать про добровільне виконання  ОСОБА_5  рішення суду та відсутність підстав для тимчасового обмеження, що є підставою для скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України, на підставі ухвали  Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 липня 2021 року.
Таким чином оскаржувана ухвала є такою, що постановлена у відповідності до норм матеріального та процесуального права, і немає підстав для її скасування. Тому у відповідності до статті 375 ЦПК України подана апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду без змін.
Усі інші доводи апеляційної скарги не впливають на встановлені колегією суддів обставини справи, та застосовані до них норми матеріального права. 
Керуючись статтями 367, 374, 375, 382 ЦПК України, колегія суддів 

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення, а ухвалу Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 березня 2023 року – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів, у випадках, передбачених статтею 389 ЦПК України.

Головуюча                                                        О. О. Ямкова  

Судді                                                                С. Ю. Колосовський

                                                                     О. В. Локтіонова