Справа №521/17260/18
Провадження 1-кп/991/9/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
ОКРЕМА ДУМКА
судді ОСОБА_1 до ухвали від 25.04.2023 про зміну запобіжного заходу

25 квітня 2023 року м. Київ

1.Стислий зміст судового рішення.
Ухвалою колегії суддів Вищого антикорупційного суду (ІНФОРМАЦІЯ_2) в складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_1 від 25.04.2023 в цій справі:
частково задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (САП ОГП) ОСОБА_4 про зміну запобіжного заходу у вигляді особистої поруки відносно обвинуваченого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою;
застосовано до обвинуваченого ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді застави у сумі 11 500 (одинадцять тисяч п`ятсот) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, грошовий еквівалент якої становить 30 866 000,00 (тридцять мільйонів вісімсот шістдесят шість тисяч) гривень, яка повинна бути внесена не пізніше п`яти днів з дня її обрання (застосування), й покладено на обвинуваченого певні обов`язки строком дії до 26.06.2023 включно,
що мотивовано зокрема таким:
1) «Кримінальне провадження знаходиться на стадії підготовчого судового провадження, метою якого, відповідно до глави 27 КПК України, є вирішення питань, пов`язаних з підготовкою до судового розгляду, метою якого, в свою чергу, є встановлення поза розумним сумнівом винуватості або невинуватості особи у зазначеному прокурором в обвинувальному акті кримінальному правопорушенні за наслідками безпосереднього дослідження і оцінки доказів судом, що виключає можливість оцінки судом обґрунтованості підозри у розумінні п. 175 рішення Європейського суду з прав людини «Нечипорук і Йонкало проти України» та інших рішень Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» і «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства»). Разом з тим, оцінці судом на зазначеній стадії кримінального провадження підлягають характер, тяжкість та наслідки кримінального правопорушення, а також наявність та/або продовження існування наведених прокурором ризиків, передбачених п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України.
За таких обставин, вирішуючи питання зміни запобіжного заходу, суд, з огляду на вимоги ст. 194 КПК України, має встановити наявність існування ризиків неправомірної процесуальної поведінки обвинуваченого та можливість запобігти цим ризикам шляхом застосування менш суворого запобіжного заходу.
В ході розгляду даного клопотання суд дійшов висновку, що прокурором доведена наявність ризиків переховування від суду і незаконного впливу на свідків, а існування ризику перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином не доведено».
2) «Суд зважає на те, що здійснення повноважень Одеського міського голови, на посаду якого було обрано обвинуваченого ОСОБА_5 , потребує значних витрат часу, разом з тим, суд зазначає, що перебування на вказаній посаді не може нівелювати обов`язки, покладені на обвинуваченого вимогами ч. 7 ст. 42 КПК України, а тому має бути дотриманий рівнозначний баланс між легітимною метою завдань кримінального провадження та інтересами територіальної громади, ради та її виконавчого комітету.
Крім того, під час вирішення цього клопотання судом було враховано тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому ОСОБА_5 у разі визнання його винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він обвинувачується; вік та стан здоров`я (інформація щодо стану здоров`я обвинуваченого несумісного з триманням під варто - відсутня); міцність соціальних зв`язків; наявність постійного місця роботи, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_5 у 2020 році втретє обраний Одеським міським головою; майновий стан обвинуваченого (наявність значного розміру накопичених коштів); відсутність судимостей; наявність повідомлення ОСОБА_5 про підозру в іншому кримінальному провадженні; розмір майнової шкоди, у завданні якої обвинувачується ОСОБА_5 , а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що при розгляді клопотання про зміну запобіжного заходу прокурор довів обставини, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК України, разом з тим, прокурором не доведені обставини, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України, а саме недостатність застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання встановленим вище ризикам. За таких обставин, суд приходить до висновку про необхідність застосувати до обвинуваченого ОСОБА_5 більш м`який запобіжний захід у вигляді застави, оскільки запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, який теж є більш м`яким запобіжним заходом у порівнянні з триманням під вартою, унеможливить обвинуваченому ОСОБА_5 виконання повноважень Одеського міського голови».
2. Обґрунтування незгоди з судовим рішенням.
2.1. Із ухвалою колегії суддів я не погоджуюсь в частині зміни запобіжного заходу з особистої поруки саме на заставу, а тому на підставі частини 3 статті 375 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) вважаю за необхідне висловити окрему думку.
2.2 . Згідно із частиною 1 статті 131 КПК заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Пунктом 9 частини 2 статті 131 визначено зокрема, що заходами забезпечення кримінального провадження є запобіжні заходи.
Частина 3 статті 131 КПК визначає, що слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам. При цьому найбільш м`яким запобіжним заходом є особисте зобов`язання, а найбільш суворим - тримання під вартою.
Відповідно до частин 1, 2 статті 331 КПК, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати, обрати або продовжити запобіжний захід щодо обвинуваченого. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього кодексу (тобто статтями 176-213 КПК).
Частиною 1 статті 176 КПК визначено, що запобіжними заходами є: 1) особисте зобов`язання; 2) особиста порука; 3) застава; 4) домашній арешт; 5) тримання під вартою.
Згідно із частиною 1 статті 177 КПК метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам, передбаченим пунктами 1-5 частини 1 цієї статті, а саме: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Частиною 2 статті 177 КПК визначено, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною 1 цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
Ризиком у контексті кримінального провадження є певний ступінь вірогідності, що особа може вдатись до вчинків, які будуть перешкоджати судовому провадженню або ж створюватимуть загрозу суспільству. Наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер, та доводитися відповідними доказами про ймовірність вчинення особою конкретних дій, спрямованих на створення перешкод правосуддю.
Також згідно із статтею 178 КПК при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; 12) ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема ризик летальності, що його створює підозрюваний, обвинувачений, у тому числі у зв`язку з його доступом до зброї.
Частинами 1, 3 статті 183 КПК визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частинами 6 та 7 статті 176 цього Кодексу…Слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. В ухвалі слідчого судді, суду зазначаються, які обов`язки з передбачених статтею 194 цього Кодексу будуть покладені на підозрюваного, обвинуваченого у разі внесення застави, наслідки їх невиконання, обґрунтовується обраний розмір застави, а також можливість її застосування, якщо таке рішення прийнято у кримінальному провадженні, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Згідно із частиною 1 статті 194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього кодексу, і на які вказує прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Також, частинами 1, 2 статті 200 КПК визначено, що прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися в порядку, передбаченому статтею 184 цього кодексу, до слідчого судді, суду із клопотанням про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування, зміну або покладення додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього кодексу, чи про зміну способу їх виконання. У клопотанні про зміну запобіжного заходу обов`язково зазначаються обставини, які: 1) виникли після прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу; 2) існували під час прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу, але про які слідчий, прокурор на той час не знав і не міг знати.
Таким чином, обґрунтованість та дієвість раніше застосованого запобіжного заходу можуть піддаватися судовому контролю через певні проміжки часу на предмет перевірки наявності чи відсутності ризиків, за наявності яких такий запобіжний захід було застосовано, або внаслідок виникнення інших обставин, які можуть бути підставами зміни запобіжного заходу в сторону його продовження, зміни чи скасування, оскільки тривала дія запобіжного заходу без врахування конкретних обставин справи може призвести до порушення прав, свобод чи інтересів учасників кримінального провадження.
Таке обумовлюється тим, що в ході кримінального провадження можуть змінюватись підстави застосування чи обставини, що враховувалися при первісному обранні запобіжного заходу, внаслідок чого запобіжний захід може бути продовжений, скасований або замінений на інший - більш або менш суворий. При цьому підставами зміни запобіжного заходу, наприклад, може бути суттєва зміна обставин, що їх було взято до уваги при обранні запобіжного заходу, зокрема зміна кваліфікації кримінального правопорушення, погіршення стану здоров`я особи, зміни в складі її родини чи утриманців або майнового стану, погіршення репутації тощо та інші подібні обставини, які мають суттєве значення. При цьому практика Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) передбачає у разі належної поведінки підозрюваного чи обвинуваченого пом`якшувати умови обмеження його прав та свобод, пов`язані зі застосуванням запобіжного заходу.
2.3. Кримінальне правопорушення, передбачене частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України (КК), у вчиненні якого спільно з іншими особами обвинувачується ОСОБА_5 в кримінальному провадженні №52016000000000411 від 02.11.2016, передбачає можливе покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна, тобто таке відповідно до статті 12 КК «Класифікація злочинів» класифікується як особливо тяжкий злочин. Також згідно з приміткою до статті 45 КК, корупційним кримінальним правопорушенням зокрема вважається кримінальне правопорушення, передбачене статтею 191 КК. у випадку його вчинення шляхом зловживання службовим становищем.
Тобто кримінальне правопорушення, передбачене частиною 5 статті 191 КК, належить до особливо тяжких корупційних злочинів.
На мою думку, при зміні запобіжного заходу з особистої поруки на заставу колегією суддів належним чином враховано існування двох із трьох ризиків, проте не враховано недостатність застосування застави як більш м`якого запобіжного заходу порівняно із більш жорстким запобіжним заходом для запобігання наявним ризикам відповідно до пункту 3 частини 1 статті 194 КПК та інші обставини, передбачені статтею 178 КПК, а саме з огляду на репутацію обвинуваченого, яка повинна бути одним з чинників, що оцінюються судом при вирішенні питання про обрання конкретного запобіжного заходу.
КПК не містить визначення терміну «репутація», оскільки таке знаходиться поза межами сфери правового регулювання кримінального права та належить до сфери цивільно-правових відносин.
Так, стаття 201 Цивільного кодексу України (ЦКУ) визначає, що особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством, є: здоров`я, життя; честь, гідність і ділова репутація; ім`я (найменування); авторство; свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, а також інші блага, які охороняються цивільним законодавством. Стаття 290 ЦКУ встановлює, що фізична особа має право на недоторканність своєї ділової репутації.  Фізична особа може звернутися до суду з позовом про захист своєї ділової репутації.
В листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 04.04.2013 № 511-550/0/4-13 «Про деякі питання порядку застосування запобіжних заходів під час досудового розслідування та судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» рекомендувалось при оцінці репутації підозрюваного, обвинуваченого враховувати матеріали сторін кримінального провадження, об`єктивно оцінити надані характеристики підозрюваному, обвинуваченому з місця роботи, навчання, проживання; дані, що свідчать про перебування підозрюваного, обвинуваченого на обліку у наркологічному, психоневрологічному диспансері, тощо.
В суспільному побуті під репутацією розуміється певна громадська думка про певну особу як наслідок оцінки суспільством її конкретних дій чи бездіяльності, зроблену на підставі усталених уявлень про позитивний чи негативний характер таких дій чи бездіяльності, що обумовлює ставлення суспільства до цієї особи. Разом з тим, суспільство є неоднорідною соціальною сукупністю осіб з різним віком, освітою та культурою, майновим та соціальним станом, уявленнями про життєві цінності, оцінкою боротьби з корупцією тощо, що може призвести до різнополюсних уявлень різних верств суспільства про одну й ту ж особу.
Доречно зазначити, що обов`язок збирання інформації про репутацію особи лежить на стороні обвинувачення (тобто слідчому чи прокуророві), тоді як сторона захисту має право подавати відповідні докази, що містять подібну інформацію, наприклад, характеристики з місця праці чи проживання, відомості про соціальну поведінку, інформацію з судових рішень, засобів масової інформації, соціальних мереж тощо, яка може бути перевірена та оцінена судом, зокрема й через відкриті джерела.
2.4. До клопотання прокурором додано матеріали щодо обрання Солом`янським районним судом у лютому 2018 року первісного запобіжного заходу у вигляді особистої поруки ОСОБА_6 (на той час народного депутата України) для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого, а також виникнення згодом конфліктної ситуації між ними під час перевиборів міського голови міста Одеси у 2020 році, пов`язаної із кримінальним переслідуванням поручителя як можливої помсти обвинуваченого, що не було спростовано стороною захисту під час судового засідання, зокрема й наданими ними матеріалами.
Окрім цього, згідно із оголошеними в судовому засіданні відомостями, які підтверджуються інформацією з офіційного Youtube-каналу ІНФОРМАЦІЯ_2 (ІНФОРМАЦІЯ_3), ОСОБА_5 наразі є одним із низки підозрюваних у кримінальному провадженні щодо можливої причетності до ряду злочинних дій, спрямованих на заволодіння земельними ділянками в Одесі, шляхом незаконного заволодіння активами територіальної громади Одеси на 689 млн. грн. та легалізації незаконно отриманих доходів, в якому 11.10.2021 слідчим суддею ІНФОРМАЦІЯ_2 обрано запобіжний захід у вигляді застави в розмірі понад 30 млн. грн.
Також, відповідно до інформації, розміщеної 31.03.2023 на офіційному сайті Вищої ради правосуддя (https://hcj.gov.ua/news/vrp-vidreaguvala-na-povidomlennya-suddiv-pivdenno-zahidnogo-apelyaciynogo-gospodarskogo-sudu), ВРП вирішила звернутися до Офісу Генерального прокурора щодо надання інформації про розкриття та розслідування злочину, який полягає у втручанні в діяльність суддів Південно-західного апеляційного господарського суду (ПЗАГС) щодо здійснення правосуддя, вчиненому особою з використанням свого службового становища, зокрема зазначивши таке:
«На розгляді суду перебувала апеляційна скарга Одеської міської ради (ОМР) та Виконавчого комітету ОМР на рішення суду першої інстанції у справі, у якій позивач оскаржував рішення про реєстрацію права комунальної власності територіальної громади на громадську будівлю пам`ятки архітектури та містобудування (будинок Руссова ), а також просив припинити право власності на цей об`єкт. 23 лютого 2023 року в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення, яким апеляційну скаргу залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Після судового засідання 23 лютого Одеський міський голова ОСОБА_8 , який є також головою Виконкому ОМР (відповідач у справі), оприлюднив на офіційному YouTube-каналі Одеської міської ради - «Думская, 1» відеозвернення, у якому основними тезами були такі: «сьогоднішнє рішення - це фактичне узаконення злочину», «у воєнний час це рішення не тільки проти міста, а й всієї України», «ми будемо звертатись до Вищої ради правосуддя і зробимо все в рамках закону, аби відновити справедливість», «суд став на бік людини, відомої своїми численними махінаціями та яка знаходиться в міжнародному розшуку».
Судді наголошують, що такі дії з боку Одеського міського голови свідчать про пряме втручання в діяльність суддів щодо здійснення ними правосуддя, намагання вплинути на безсторонність колегії суддів з метою спонукання до ухвалення в майбутньому судового рішення на користь відповідачів, дискредитацію, підрив авторитету суддів, суду та правосуддя загалом.
Офіс Генерального прокурора у листі на запит члена ВРП поінформував, що за результатами розгляду звернення суддів ПЗАГС внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення. Досудове розслідування наразі триває.
ВРП зазначила, що втручанням у діяльність судових органів слід розуміти вплив на суддю у будь-якій формі (прохання, вимога, вказівка, погроза, підкуп, насильство, критика судді в засобах масової інформації до вирішення справи у зв`язку з її розглядом тощо) з боку будь-якої особи з метою схилити його до вчинення чи невчинення певних процесуальних дій або ухвалення певного судового рішення.
ВРП вважає, що висловлювання ОСОБА_9 про те, що «сьогоднішнє рішення - це фактичне узаконення злочину», «у воєнний час це рішення не тільки проти міста, а й всієї України», може створити в мешканців територіальної громади уявлення про можливість вплинути на суд та судове рішення у позапроцесуальний спосіб, що негативно позначається на авторитеті правосуддя та підриває незалежність судової влади».
3.Висновок.
Вважаю, що вищенаведені обставини свідчать про негативну репутацію обвинуваченого ОСОБА_5 через схильність до асоціальної протиправної поведінки, а тому більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, не здатен достатнім чином забезпечити належну процесуальну поведінку і дієвість цього кримінального провадження, тому колегія суддів мала би повністю задовольнити клопотання прокурора та змінити запобіжний захід із особистої поруки на тримання під вартою із визначенням альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави в розмірі згідно із постановленою ухвалою.

_______________Суддя ОСОБА_1