ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

10 квітня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 280/8537/21	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача:  Шальєвої В.А.
суддів:                           Білак С.В., Олефіренко Н.А.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року (суддя Кисіль Р.В., повне судове рішення складено 07 грудня 2022 року) в справі № 280/8537/21 за позовом   ОСОБА_1  до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом  до військової частини НОМЕР_1 про визнання  протиправною бездіяльності щодо не нарахування та невиплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28 серпня 2019 року по 18 серпня 2021 року включно, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток на час затримки розрахунку при звільненні за період з 28 серпня 2019 року по 18 серпня 2021 року включно.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року позов задоволено, визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28 серпня 2019 року по 18 серпня 2021 року включно; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28 серпня 2019 року по 18 серпня 2021 року включно.
В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
На думку апелянта, на військовослужбовців, які проходять службу у військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, КЗпП не поширюється.
Стаття 117 КЗпП не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати.
Вважає, що з моменту прийняття судових рішень про стягнення сум норми статей 116, 117 КЗпП не застосовуються, а зобов`язання щодо виплати заборгованості із заробітної плати (компенсації) замінюється на зобов`язання виконати рішення.
Також судом першої інстанції не враховано, що за сталою судовою практикою в разі виплати під час звільнення частини (не всіх) належних сум звільненому працівникові розмір відповідальності за несвоєчасний розрахунок має бути зменшено (пропорційно розміру невиплачених сум).
Справа судом розглянута  без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга має бути задоволена частково з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 12 травня 2017 року по 27 серпня 2019 року проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 27 серпня 2019 року №246 позивача з 27 серпня 2019 року звільнено з військової служби.
При звільненні позивачу не виплачено індексацію грошового забезпечення та грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, в зв`язку з чим позивач звернувся до суду з відповідними позовами.
На виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 січня 2021 року у справі №200/10424/20-а відповідачем 18 червня 2021 року виплачено позивачу грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учасник бойових дій у сумі 10 056,30 грн.
На виконання постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року у справі №200/10421/20-а відповідачем 19 серпня 2021 року виплачено позивачу індексацію грошового забезпечення у сумі 37 300,25 грн.
Врахувавши, що відповідач провів фактичний розрахунок із позивачем щодо виплати суми компенсації за невикористані дні додаткової відпустки та індексації грошового забезпечення поза межами строку, встановленого  статтею 116 КЗпП України, а непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у такі строки є підставою для відповідальності, передбаченої  статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, суд першої інстанції вважав, що позивач має право на отримання такого відшкодування за затримку виплати спірної компенсації, тому задовольнив позовні вимоги.
Здійснюючи апеляційний перегляд справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд визнає приведені висновки суду першої інстанції не в повній мірі обґрунтованими.
Судом встановлено, що позивач проходив військову службу за контрактом в Збройних Силах України у складі військової частини НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 246 від 27 серпня 2019 року ОСОБА_1 , старшого бойового медика 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону військової частини, звільненого у запас відповідно до підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з 27 серпня 2019 року виключено із списків особового складу частини, всіх видів забезпечення. 
При звільненні позивачу не виплачено індексацію грошового забезпечення та компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 04 січня 2021 року в справі № 200/10424/20-а, яке набрало законної сили 24 березня 2021 року, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2018-2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 18 червня 2021 року,
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року в справі №200/10421/20-а зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 12 травня 2017 року по 28 лютого 2018 року.  
На виконання приведених судових рішень військовою частиною НОМЕР_1 на картковий рахунок позивача 18 червня 2021 року перераховано компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки в розмірі 10  056,30 грн., 19 серпня 2021 року – індексацію грошового забезпечення в сумі 37  300,25 грн.
Спірним під час апеляційного перегляду справи є питання права військовослужбовця на отримання середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні, при цьому такою затримкою позивач вважає невиплату у день звільнення індексації грошового забезпечення і компенсації невикористаних днів додаткової відпустки.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей визначає Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року № 2011-ХІІ (далі – Закон № 2011-ХІІ), який також встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.
Щодо можливості застосування у спірних правовідносинах положень законодавства про працю суд  виходить з того, що оскільки положення спеціального законодавства, зокрема Законом № 2011-ХІІ, не врегульовують усіх питань, які можуть виникати при звільненні з військової служби, як-то відповідальність за затримку розрахунку при звільненні, суд має застосовувати до спірних правовідносин окремі положення  КЗпП  (у тій частині, що не врегульована спеціальними для цих правовідносин нормами), що відповідає правовій позиції Верховного Суду України, висловленій у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, та правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 30.01.2019 р. в справі № 806/2164/16.
Відповідно до  статті 116 КЗпП України  при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно зі  статтею 117 КЗпП  в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. 
Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку, що умовами застосування частини першої  статті 117 КЗпП України  є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, за правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Отже, індексація грошового забезпечення та грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, на які мав право позивач, повинні бути виплачені у день звільнення позивача із військової служби.  Факт не виплати індексації грошового забезпечення та компенсації за невикористані дні додаткової відпустки в установлений строк, що  підтверджено рішеннями суду, які набрали законної сили, є підставою для застосування наслідків, які передбачені  статтею 117 КЗпП України.
За змістом частини першої  статті 117 КЗпП України  обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку.  І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша  статті 117 КЗпП України  переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга  статті 117 КЗпП України  стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій  статті 117 КЗпП України). 
Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. 
Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими  Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене  статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, в тому числі й після прийняття судового рішення.
В цьому випадку позивач звільнений із військової служби 27 серпня 2019 року.
Судове рішенням про стягнення не користь позивача грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій фактично виконане 18 червня 2021 року, а рішення про нарахування та виплату індексації грошового забезпечення – 19 серпня 2021 року.
Таким чином, відповідачем проведено фактичний розрахунок з позивачем у зв`язку з його звільненням поза межами строку, встановленого  статтею 116 КЗпП, отже позивач  має право на виплату середнього заробітку (грошового забезпечення) за весь час затримки по день фактичного розрахунку на підставі положень  статті 117 КЗпП України.
Тому суд погоджує висновок суду першої інстанції, що позивач  має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку на підставі положень  статті 117 КЗпП України.
Згідно з частиною другою   статті  24 Закону № 2011-ХІІ закінченням проходження військової  служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установ тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Отже, судом першої інстанції правильно встановлено, що позивач має право на виплату середнього грошового забезпечення  за період з з 28 серпня 2019 року по 18 серпня 2021 року включно.
Разом з тим, суд визнає необґрунтованим обраний судом першої інстанції спосіб захисту порушеного права позивача.
Обрання судом першої інстанції такого способу захисту порушеного права позивача, як зобов`язання відповідача здійснити нарахування та виплату середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні, вказує на те, що виконанні судового рішення відповідач має застосувати при обчисленні середнього грошового забезпечення приписи Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, (далі – Порядок № 100), зокрема пункту 8, та визначити суму, що має бути виплачена позивачу, шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. 
Визначена у такій спосіб сума середнього заробітку (грошового забезпечення) буде явно непропорційною сумі, яка не була виплачена позивачу у день звільнення зі служби та яка стягнута судовим рішенням.
Враховуючи приписи частини другої   статті  117 КЗпП,   суд має право визначити суму відшкодування за наявності спору про розмір належних звільненому працівнику сум  та визначити розмір такого відшкодування.
Відповідачем при звільненні позивача не виплачена сума індексації грошового забезпечення в розмірі 37  300,25 грн. та компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки в розмірі 10  056,30 грн.
Таким чином, відповідач при звільненні повинен був виплатити позивачу 47  356,55 грн.
Як зазначено вище, з позивачем проведено розрахунок при звільненні 18 серпня 2021 року.
Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_1 середньоденне грошове забезпечення позивача складає 361,11 грн.
Кількість днів затримки розрахунку при звільненні за період з з 28 серпня 2019 року по 18 серпня 2021 року включно становить 722 дні. 
Таким чином, середній заробіток, обчислений за правилами, встановленими Порядком № 100, буде складати 260  721,42 грн. (722 х 361,11).
Суд, виходячи з принципів співмірності, розумності, справедливості та пропорційності, враховуючи те, що правове регулювання відшкодування працівнику середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, з огляду на фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок, вважає за необхідне визначити суму середнього заробітку (грошового забезпечення), який підлягає стягненню на користь позивача, в сумі, яка  дорівнює сумі, яка не була виплачена позивачу на час звільнення, а саме в розмірі 47  356,55 грн.
При цьому суд враховує  наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу належних сум до виплати на день звільнення, який вирішувався судом, виконання судового рішення, за якими відповідачем нараховане та сплачено на користь позивача компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки та індексацію грошового забезпечення в загальному розмірі 47  356,55 грн.; розмір недоплаченої суми при звільненні; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, який пов`язаний саме із вирішенням спірних відносин у судовому порядку.
За наведених підстав суд  доходить до висновку, що пропорційним та справедливим розміром відшкодування позивачу є зазначений вище судом розмір.
Доводи апелянта стосовно того, на військовослужбовців, які проходять службу у військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, КЗпП не поширюється, спростовані приведеними вище висновками суду із посиланням на відповідні правові позиції Верховного Суду України та Верховного Суду.
Стосовно посилання апелянта на те, що стаття 117 КЗпП не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати, суд зазначає, що такі доводи розглянуті судом першої інстанції та обґрунтовано відхилені із посиланням на правові висновки Верховного Суду та Великої Палати Верховного Суду, а апелянтом не приведено будь-яких правових обґрунтувань у спростування таких висновків.  
Згідно з пунктом 10 частини другої  статті 245 КАС України  у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
З урахуванням викладеного  суд дійшов  висновку, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, зокрема  щодо періоду затримки у виплаті належних позивачу сум, розміру середнього заробітку позивача, розміру суми відшкодування,  судом першої інстанції не застосовано  такого ефективного способу захисту прав позивача,  як    стягнення належних позивачу сум відшкодування, тому апеляційна скарга має бути задоволена частково, рішення суду першої інстанції скасоване та ухвалене нове рішення про часткове задоволення позову
Оскільки ця справа є справою незначної складності у розумінні частини 6 статті 12 КАС України, розглянута за  правилами спрощеного позовного провадження та не відноситься до справ, які відповідно до КАС України  розглядаються за правилами загального позовного провадження,  судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку,  крім випадків, передбачених цим пунктом.
Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9,   242, 243,   308, 311,  315,   317, 321,   322, 325  Кодексу адміністративного судочинства України, суд   
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року в справі № 280/8537/21 задовольнити частково.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року в справі № 280/8537/21 за позовом   ОСОБА_1  до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії скасувати. 
Ухвалити в справі № 280/8537/21 нове рішення.
Позов ОСОБА_1  до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28 серпня 2019 року по 18 серпня 2021 року включно.
Стягнути з військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 ) відшкодування за час затримки остаточного розрахунку    при звільненні за період з 28 серпня 2019 року по 18 серпня 2021 року включно у розмірі  47  356,55 (сорок сім тисяч триста п`ятдесят шість) грн. 55 коп.
У задоволенні іншої  частини позовних вимог відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 10 квітня 2023 року та відповідно п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.
          Повне судове рішення складено 10 квітня 2023 року.
   
             Суддя-доповідач                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко