Справа № 991/9725/20
Провадження 1-кп/991/86/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2023 року                                                                 м.Київ 

Вищий антикорупційний суд (ВАКС) колегією суддів у складі
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (далі-суд),
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 ,
представників потерпілих: ДП «НАІС» ОСОБА_10 , ДП «ІСС» ОСОБА_11 ,
представника цивільного позивача (Міністерства юстиції України) - не прибув,
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про надання тимчасового доступу до речей і документів
у кримінальному провадженні №42015000000001624 від 29.07.2015 щодо обвинувачення:
ОСОБА_6 (народився  ІНФОРМАЦІЯ_1  у місті Києві, громадянин України, зареєстрований за адресою:  АДРЕСА_1 , проживає за адресою:  АДРЕСА_2 , працює директором товариства з обмеженою відповідальністю «Ізікон Груп») у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 27 та частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 27 та частиною 1 статті 366, частиною 5 статті 27 та частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України (далі-КК),
ОСОБА_8 (народився  ІНФОРМАЦІЯ_2  у місті Києві, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою:  АДРЕСА_3 , працює керівником проекту на державному підприємстві «Центр судових сервісів» ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК,
ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження.
26.11.2020 зі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (САП ОГП) до ВАКС надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №42015000000001624 від 29.07.2015.
Ухвалою ВАКС від 26.11.2020 призначено підготовче судове засідання на 21.12.2020, з перервами на 22.12.2020, 28.01.2021, 18.02.2021, 15.04.2021, 20.05.2021, 25.05.2021, 03.06.2021, 17.06.2021, 23.06.2021, 25.06.2021, 19.07.2021, 02.09.2021, 06.09.2021, 07.09.2021, 07.10.2021, 27.10.2021, 12.11.2021, 25.11.2021, 30.11.2021, 16.12.2021, 12.01.2022, 10.02.2022, 17.02.2022, 14.04.2022, 15.04.2022, 12.05.2022, 26.05.2022, 09.06.2022, 28.07.2022, 15.09.2022, 27.10.2022, 04.11.2022, 24.11.2022, 01.12.2022, 15.12.2022, 26.01.2023, 02.02.2023, 16.02.2023, 23.02.2023, 27.02.2023.
Ухвалою ВАКС від 27.02.2023 призначено судовий розгляд на 02.03.2023 з перервами на 09.03.2023, 05.04.2023, 13.04.2023, 20.04.2023, 27.04.2023.
2. Короткий виклад клопотання та позицій учасників судового провадження
2.1. 13.04.2023 до ВАКС надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про зобов`язання Офісу Генерального прокурора надати тимчасовий доступ до речей і документів - електронних носіїв інформації, які знаходяться у володінні САП ОГП - та надання можливості зняття копії інформації, що міститься на цих електронних носіях, що обґрунтовувалось зокрема такими твердженнями:
«23.09.2017 я був незаконно затриманий на підставі п.3 ч.1 ст. 208 КПК України, у подальшому було здійснено його особистий обшук, складено протокол затримання та вилучені речі та документи, зокрема: a) ноутбук Apple Mac air серійний номер C02H15P7DJWV; b) флеш накопичувач сірого кольору Transcend 32 Гб номер 8208851841; c) флеш накопичувач сірого кольору Transcend 32 Гб номер 592365-0809; d) Micro SD карта 8 Гб номер 3747261199; e) ручка сріблястого кольору з вбудованим флеш накопичувачем 4 Гб номер FD147053; f) портативний мультимедійний програвач Apple iPod серійний номер CCQK21MAF4K5; Документ сформований в системі «Електронний суд» 12.04.2023 2 g) мобільний телефон Apple iPhone 6 (далі по тексту - «Apple iPhone 6») IMEI НОМЕР_1 .
На перелічених вище електронний носіях міститься інформація, яку сторона захисту бажала б використати в якості доказів в цьому кримінальному провадженні.
Слід зазначити, що мене було затримано з грубим порушенням приписів КПК України, в зв`язку з чим такі процесуальні дії, як особистий обшук, тимчасове вилучення речей та документів, складання протоколу затримання та спрямування до слідчого судді відповідного клопотання про арешт тимчасово вилученого майна здійснено слідчим безпідставно.
В протоколі затримання від 23.09.2017 року, складеного уповноваженою особою Генеральної прокуратури України, в підставі затримання зазначено п.3 ч. 1 ст. 208 КПК України. В той же час, зазначена норма законодавства застосовується виключно, якщо особа вже має статус підозрюваного до моменту затримання. Але ж я ні на час мого затримання, ні в процесі особистого обшуку та складання протоколу, підозра повідомлена мені не була, що виключає можливість застосування п. 3 ч. 1 ст. 208 КПК України.
Незважаючи на грубі порушення кримінального процесуального закону, на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 05.10.2017 у справі № 757/55902/17-к на належне мені тимчасово вилучене майно, а саме: a) ноутбук Apple Mac air серійний номер C02H15P7DJWV; b) флеш накопичувач сірого кольору Transcend 32 Гб номер 8208851841; c) флеш накопичувач сірого кольору Transcend 32 Гб номер 592365-0809; d) Micro SD карта 8 Гб номер 3747261199; e) ручка сріблястого кольору з вбудованим флеш накопичувачем 4 Гб номер FD147053; f) портативний мультимедійний програвач Apple iPod серійний номер CCQK21MAF4K5; g) мобільний телефон Apple iPhone 6 (далі по тексту - «Apple iPhone 6») IMEI НОМЕР_1 .
Я звертався з клопотаннями про скасування арешту на вказане майно в ході підготовчого судового засідання.
Ухвалою суду від 27.02.2023 року мені було відмовлено у задоволенні клопотання про скасування арешту на вказане майно…
Ні в обвинувальному акті, ні в матеріалах досудового розслідування, наданих мені для ознайомлення, ніде не згадується ноутбук Apple Мас Air серійний номер C02H15P7DJWV та інші, перелічені вище електронні носії, як докази, а бо як джерело документів, які є доказами у цьому кримінальному провадженні.
Крім того, в ході ознайомлення з матеріалами кримінального провадження №42015000000001624 мені не надавався доступ до речових доказів і я був обмежений у праві ознайомитись із змістом електронних носіїв інформації.
Вилучення у мене та арешт вказаного вище майна позбавляє мене законного права його використання, в тому числі в процесі підготовки до захисту в кримінальному провадженні № 42015000000001624. На жорсткому диску вказаного вище ноутбуку та інших електронних носіях інформації знаходяться дані, які необхідні мені для доведення моєї невинуватості у цьому кримінальному провадженні».
2.2. В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_6 ,  ОСОБА_8 та їх захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_9 підтримали подане клопотання про тимчасовий доступ та просили його задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення клопотання, вважаючи таке необґрунтованим, оскільки під час судового розгляду ним як стороною обвинувачення для дослідження судом будуть надаватись вказані у клопотанні речові докази і відтак обвинувачений ОСОБА_6 не позбавлений можливості за допомогою даних речей доводити свою невинуватість.
Представники потерпілих ДП «НАІС» та ДП «ІСС» не висловили конкретної позиції, поклавшись на розсуд суду; представник цивільного позивача в судове засідання не прибув, подавши клопотання про проведення судового засідання за його відсутності, відтак його думка не з`ясовувалась.
3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Відповідно до статті 2 КПК, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Частиною 1 статті 7 КПК зокрема визначено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.
Частини 2 і 6 статті 22 КПК розкривають зміст однієї з засад кримінального провадження -змагальності сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, - а саме, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Частиною 1 статті 93 КПК визначено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим кодексом.
Згідно із частиною 2 статті 93 КПК, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим кодексом.
Відповідно до частини 3 статті 93 КПК, сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.  Ініціювання стороною захисту, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.
3.2. Відповідно до частин 1, 2 статті 333 КПК, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом. Під час розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів суд також враховує причини, через які доступ не був здійснений під час досудового розслідування. Якщо судом під час судового провадження прийнято рішення про надання доступу до речей і документів, суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для здійснення такого заходу забезпечення кримінального провадження та ознайомлення учасників судового провадження з його результатами. Особа, яка під час судового провадження отримала речі і документи внаслідок здійснення тимчасового доступу до них, зобов`язана надати до них доступ у порядку, передбаченому статтею 290 цього кодексу.
Згідно із частиною 1 статті 131 КПК, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Пунктом 5 частини 2 статті 131 КПК передбачений такий вид заходів забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів.
Відповідно до статті 159 КПК, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах, комп`ютерних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення. Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Відповідно до частини 1 статті 160 КПК, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.
Частиною 2 статті 160 КПК визначено, що у клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.
Статтею 162 КПК визначено перелік інформації та відомостей, що належать до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, а саме: 1) інформація, що знаходиться у володінні засобу масової інформації або журналіста і надана їм за умови нерозголошення авторства або джерела інформації; 2) відомості, які можуть становити лікарську таємницю; 3) відомості, які можуть становити таємницю вчинення нотаріальних дій; 4) конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю; 5) відомості, які можуть становити банківську таємницю; 6) особисте листування особи та інші записи особистого характеру; 7) інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо; 8) персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних; 9) державна таємниця; 10) таємниця фінансового моніторингу; 11) відомості, що становлять професійну таємницю відповідно до Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки».
Частиною 5 статті 163 КПК визначено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Згідно з частиною 6 статті 163 КПК, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною 5 цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів. Доступ особи до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, здійснюється в порядку, визначеному законом. Доступ до речей і документів, що містять відомості, які становлять державну таємницю, не може надаватися особі, що не має до неї допуску відповідно до вимог закону.
Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 164 КПК, в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено строк дії ухвали, який не може перевищувати двох місяців з дня постановлення ухвали, за виключенням ухвал, постановлених на виконання вимог частини другої статті 562 цього кодексу (тобто при зверненні за допомогою в іноземній державі).
3.3. З матеріалів цього судового провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05.10.2017 в справі №757/55902/17-к накладено арешт на тимчасово вилучене майно в ході обшуку 23 вересня 2017 року у ОСОБА_6 , а саме: «ноутбук Apple Mac air серійний номер C02H15P7DJWV; Ipod №CCQK21MAF4K5; Блокнот червоного кольору формату А4, аркуші формату А4, які містилися в блокноті на 4 арк., аркуш Hotel Plaza - 1 шт.; Флеш накопичувач: сірого кольору Transcend 32 гб номер 8208851841; Флеш накопичувач: сірого кольору Transcend 32 гб 592365-0809; Micro SD карта 8 гб, номер НОМЕР_2 ; Ручка сріблястого кольору з вбудованим флеш накопичувачем 4 гб №FD147053; проїзний документ №023297 на ім`я  ОСОБА_12  потяг Хмельницький Москва; мобільний телефон Apple Iphone 6 IMEI  НОМЕР_1  та сім карта з логотипом Київстар без номеру», зокрема із зазначенням такого: «проведеним оглядом встановлено, що вилучені у підозрюваного ОСОБА_6 речі та документи становлять собою та містять на собі сліди вчинених кримінальних правопорушень, а тому постановою слідчого в ОВС другого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_13 від 24.09.2017 року вказані речі та документи визнано речовим доказом у кримінальному провадженні…Слідчий суддя, дослідивши матеріали клопотання, заслухавши пояснення слідчого, власника майна - підозрюваного, дійшов висновку про задоволення клопотання в частині накладення арешту на тимчасово майно вилучене в ході обшуку 23 вересня 2017 року у ОСОБА_6 …Приходячи до такого висновку, слідчий суддя враховує й те, що в даному випадку обмеження права власності є розумним і співрозмірним завданням кримінального провадження та обставини кримінального провадження станом на час прийняття рішення вимагають вжиття такого методу державного регулювання як накладення арешту. При цьому, доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження слідчим суддею не встановлено».
При цьому слідчим суддею відмовлено в накладенні арешту на «Свідоцтво про народження ОСОБА_6 ; Диплома № НОМЕР_3 ОСОБА_6 ; Военного билету НОМЕР_12; Візитівки ОСОБА_6 у кількості 5 шт., та адвоката ОСОБА_14 м.Москва - 1 шт.; Рекламний буклет Easycon на 14 арк.; Газета Комерсант від 18.09.2017; Рекламного буклету WEB портал доступу на 27 арк., в 2 примірниках та 15 арк. в 2 примірниках; ОСОБА_15 на 2 арк. в 2 прим.; Банківської карти на ім`я ОСОБА_6 Альфа банк № НОМЕР_4 ; Банківської карти на ім`я ОСОБА_18 Укргазбанк № НОМЕР_5 ; Банківської карти на ім`я ОСОБА_18 Укргазбанк № НОМЕР_6 ; Карта Europcar НОМЕР_7 ; Карта НОМЕР_8 на ім`я ОСОБА_16 ; ОСОБА_17 на ім`я ОСОБА_16 НОМЕР_9 ; Карти Global Blue НОМЕР_11; Паспорту громадянина для виїзду за кордон НОМЕР_10 на ім`я ОСОБА_6 ».
Ухвалою суду від 27.02.2023 зокрема відмовлено у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про скасування арешту на вищезазначене майно, з огляду на те, що наявне пропорційне втручання в право власності законних власників майна внаслідок обґрунтованого накладення слідчим суддею арешту як заходу забезпечення кримінального провадження на майно ОСОБА_6 відповідно до статті 98 КПК з метою забезпечення збереження речових доказів, які згідно із позицією прокурора підлягатимуть дослідженню під час подальшого судового розгляду незалежно від правового режиму власності такого.
3.4. Дослідивши клопотання, суд встановив, що усі аргументи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо підстав надання йому права на тимчасовий доступ зводяться до тверджень про те, що вилучені у нього електронні носії нібито містять дані, які він має намір використати для доведення своєї невинуватості.
КПК містить перелік вимог до відомостей, які мають бути зазначені у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів (частина 2 статті 160 КПК), а також покладає на сторону, яка звертається з таким клопотанням, обов`язок обґрунтувати наявність передбачених законом підстав для надання тимчасового доступу (частини 5, 6 статті 163 КПК) та довести існування причин, через які такий доступ не був здійснений під час досудового розслідування (частина 2 статті 333 КПК).
Однак клопотання обвинуваченого не містить: - короткого викладу обставин кримінального правопорушення; - підстав вважати, що вказані електронні носії містять будь-яку інформацію та її значення для встановлення конкретних обставин у кримінальному провадженні; - можливість використання як доказів відомостей, що містяться в даних електронних носіях, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів; - обґрунтування необхідності вилучення копій інформації, що відтак не відповідає вимогам частини 2 статті 160 КПК.
Тобто зі змісту клопотання не вбачається та під час його розгляду не доведено, яка саме інформація міститься на електронних носіях, які стороною обвинувачення визнані речовими доказами, та яким чином така самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження матиме суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; й також можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах, що свідчить про недотримання вимог частин 5 та 6 статті 163 КПК.
Крім того, обвинуваченим ні в клопотанні, ні під час його розгляду не зазначено жодних причин, через які тимчасовий доступ до вищезазначених речей не було здійснено під час досудового розслідування у встановленому статтею 220 КПК порядку шляхом звернення до органу досудового розслідування із відповідними клопотаннями. Також обвинувачений не звертався з клопотаннями про тимчасовий доступ на стадії підготовчого судового провадження.
Також, відповідно до статті 84 КПК, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Суд зазначає, що прокурор в попередніх судових засіданнях неодноразово стверджував, що електронні носії, до яких обвинувачений просив надати тимчасовий доступ, в подальшому будуть надаватись стороною обвинувачення для дослідження як речові докази в судових засіданнях, під час чого обвинувачений має право дослідити такі, опісля чого подати відповідне клопотання.
3.5. З огляду на вищенаведене, суд вважає необхідним відмовити у задоволенні клопотання обвинуваченого про тимчасовий доступ до речей і документів.

Керуючись статтями 131, 132, 159-166, 333, 369-372, 532 КПК, суд
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до речей і документів.
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили із моменту проголошення.
Повний текст ухвали оголошено 02.05.2023.
Головуючий суддя ОСОБА_1   	Суддя ОСОБА_2 	Суддя ОСОБА_3 	
_________________________	_____________________	________________________