Ухвала
 
25 травня 2023 року
м. Київ
справа № 01-57/08
провадження № 51-6234 км 18 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого -                                  ОСОБА_1 ,
суддів:                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                                   ОСОБА_4 , 
за участю прокурора                        ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:               
засудженого                                    ОСОБА_6 ,
захисника                                         ОСОБА_7 ,         
розглянув у судовому засіданні матеріали справи за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 07 листопада 2022 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2008 року ОСОБА_6  визнано винуватим та призначено покарання:
- за ст. 94 КК України (в редакції 1960 року) у виді позбавлення волі строком на                 13 років; за п. п. 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі;         за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначене остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі.
Ухвалою Верховного Суду України від 17 березня 2009 року касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задоволені частково, вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2008 року щодо ОСОБА_6 в частині вирішення цивільного позову потерпілого                  ОСОБА_9 скасовано, а справу в цій частині направлено на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства, в іншій частині вирок залишено без змін.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 07 листопада 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про поновлення строку на касаційне оскарження вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від                     04 листопада 2008 року. Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2008 року визнано такою, що не підлягає розгляду. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_6 просить ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 07 листопада 2022 року скасувати як незаконну.
Засуджений вказує про те, що звернення з клопотанням про поновлення строку на касаційне оскарження вироку було зумовлено тим, що з незалежних від нього причин первинна касаційна скарга від 12 грудня 2008 року з доповненнями до неї від 10 березня 2009 року, подана з дотриманням визначених кримінально-процесуальним законом вимог, не була розглянута Верховним Судом України як судом касаційної (другої) інстанції, чим порушено його право на доступ до судового захисту.
Вважає, що при розгляді його клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2008 року Дніпровським апеляційним судом допущено порушення правил інстанційної підсудності.
Зазначає, що у Дніпровському апеляційному суді неможливо забезпечити розгляд матеріалів за клопотанням з дотриманням вимог справедливості та неупередженості. 
Вказує, що він звертався з клопотанням до місцевого суду, однак постановою судді Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 22 липня 2022 року у справі № 203/2549/22, клопотання було повернуто без розгляду для надсилання до компетентного суду - Дніпровського апеляційного суду, без дотримання вимог КПК України 1960 року. 
Зазначає, що постановою судді Дніпровського апеляційного суду від 11 жовтня 2022 року у справі № 01-57/08 безпідставно повернуто його клопотання від                                27 вересня 2022 року про направлення справи за підсудністю.
Посилається на те, що захисник ОСОБА_10 під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції не забезпечила ефективного захисту; при постановленні оскаржуваної ухвали колегією суддів апеляційного суду проігноровані основні доводи засудженого та аргументи по суті справи; безпідставно відмовлено в розгляді його письмової заяви про відвід складу суду від 01 листопада 2022 року та в задоволенні усного клопотання про перенесення судового засідання на інший день.
Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги, посилається на ухвалу Верховного Суду від 03 травня 2022 року у справі № 1-13/2010 (провадження № 51-3773 к 20), постанови ККС ВС від 14 червня 2018 року у справі № 640/16687/16-к (провадження № 51-334 км 17),  від 24 січня 2019 року у справі № 369/10396/13-к (провадження № 51-453 км 18), від 17 грудня 2019 року у справі № 235/6337/18 (провадження № 51-2641 км 19), від 02 червня 2021 року у справі  № 712/5746/18 (провадження № 51-1225 км 21), від 19 червня 2018 року у справі  № 216/825/15-к (провадження № 51-3842 км 18). Та у разі, якщо колегія суддів, яка розглядає кримінальну справу за цією касаційною скаргою, вважає за необхідне відступити від висновків, викладених у зазначених судових рішеннях, просить передати кримінальну справу № 01-57/08 на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду відповідно до вимог частин першої, другої, п`ятої статті 434 -1 КПК України.
Посилаючись на ч. 2 ст. 90 КПК України 1960 року, вважає, що період протягом якого суд вирішує питання про відновлення строку на касаційне оскарження вироку, слід включити до строку попереднього ув`язнення  та зарахувати у строк покарання відповідно до приписів частини другої статті 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.
Позиції учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду на адресу Суду також надійшло клопотання засудженого ОСОБА_6 про передачу кримінального провадження на розгляд палати або Великої Палати Верховного Суду (ВХ № 10781/0/170-23 від 20.04.2023) та клопотання про передачу на розгляд об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду (ВХ № 10914/0/170-23 від 21.04.2023).
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі з доповненнями та клопотаннях, Суд дійшов висновку, що кримінальне провадження необхідно передати на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, оскільки колегія суддів вважає за необхідне відступити від деяких висновків щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Суду.
20 листопада 2012 року набрав чинності Кримінальний процесуальний кодекс України, прийнятий Верховною Радою України 13 квітня 2012 року.
Згідно положень КПК України 2012 року, зокрема п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення», апеляційні та касаційні скарги у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності  КПК України 2012 року, подаються і розглядаються у порядку, що діяв до набрання чинності КПК України 2012 року.
Законом України від  03 жовтня 2017 року № 2147-VIII внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів, зокрема, Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про судоустрій і статус суддів», якими введені нові механізми єдності правових позицій та застосування норм права у подібних правовідносинах, зокрема, врахування іншими судами при застосуванні таких норм права висновків, які викладені в рішеннях палат Верховного Суду, об`єднаної палати та Великої Палати Верховного Суду.
Згідно з вимогами частини 2 статті 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, апеляційний суд Дніпропетровської області, ухвалюючи вирок від 04 листопада 2008 року, діяв як суд першої інстанції, відповідно до наданих чинним на той час законодавством повноважень.
При цьому згідно з вимогами ч. 1 ст. 383 КПК України 1960 року, якими встановлено порядок перевірки вироків апеляційного суду, вирок апеляційного суду, постановлений ним як судом першої інстанції, може бути переглянутий лише в касаційному порядку.
Не погодившись з вироком, захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 та засуджений у строки, встановлені законом, подали касаційні скарги на вказаний вирок.
Ухвалою Верховного Суду України від 17 березня 2009 року касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задоволені частково, вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2008 року щодо ОСОБА_6 в частині вирішення цивільного позову потерпілого                  ОСОБА_9 скасовано, а справу в цій частині направлено на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства, в іншій частині вирок залишено без змін.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 386 КПК України 1960 року касаційні  скарги  на  судові  рішення, зазначені  у частині першій  статті  383  цього  Кодексу,  можуть  бути подані протягом одного місяця  з моменту проголошення вироку чи оголошення ухвали або  постанови, які оскаржуються, а засудженим, який перебуває під вартою,  -  в той же строк з моменту вручення йому копії вироку чи постанови. Касаційні  скарги  на  судові  рішення,  зазначені  у частині другій статті 383 цього Кодексу, можуть бути подані протягом трьох місяців з моменту набрання ними законної сили. 
За приписами ч. 4 ст. 386 КПК України  1960 року строк на касаційне оскарження може бути відновлений у випадках і в порядку, передбачених ст. 353 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 353 КПК України 1960 року у разі пропуску строку на оскарження судового рішення з поважних причин особи, які мають право на подання скарги, можуть заявити клопотання перед судом, який постановив вирок чи виніс ухвалу, про відновлення пропущеного строку.
На сьогодні, у  судах України сформована різна практика щодо того, які суди наділені повноваженнями розглядати після спливу значного часу та набрання чинності новим КПК України 2012 року, заяви (клопотання) учасників кримінального провадження про поновлення строку на касаційне оскарження вироку апеляційного суду, постановленим ним як судом першої інстанції в силу положень, передбачених Кримінально-процесуальним кодексом України в редакції 1960 року. 
Щодо перегляду вироку, ухваленого за правилами КПК України 1960 року, апеляційним (обласним) судом як судом першої інстанції, за нововиявленими або виключними обставинами за заявами, поданими після набрання чинності КПК України 2012 року, то існує судова практика, що такий вирок переглядається за місцем вчинення злочину. І апеляційний суд має визначити підсудність для розгляду заяви про перегляд рішення за нововиявленими чи виключними обставинами за відповідним місцевим судом.
З матеріалів провадження у справі №  01-57/08 щодо ОСОБА_6 , вбачається, що питання про поновлення строку на касаційне оскарження вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2008 року щодо нього, неодноразово було предметом розгляду апеляційного суду. 
04 жовтня 2016 року захисник ОСОБА_11 в інтересах засудженого                   ОСОБА_6 звернулась до Апеляційного суду Дніпропетровської області з відповідним клопотанням. 22 листопада 2016 року у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_6 про поновлення строку на касаційне оскарження вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2008 року було відмовлено. Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 квітня 2017 року ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від  22 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а касаційні скарги засудженого           ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_11 - без задоволення.
24 вересня 2020 року засуджений також звертався до Дніпровського апеляційного суду із аналогічним клопотанням і ухвалою Дніпровського апеляційного суду від   07 квітня 2021 року засудженому було відмовлено в поновленні строку на касаційне оскарження вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від              04 листопада 2008 року. Ухвалою Верховного Суду від 16 вересня 2021 року вищевказану ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 07 квітня 2021 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про поновлення строку на касаційне оскарження вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від   04 листопада 2008 року щодо нього було залишено без змін. 
В ухвалі Верховного Суду від 16 вересня 2021 року у справі №  01-57/08, провадження № 51-6234 к 18, колегія суддів касаційного суду дійшла висновку про те, що питання про відновлення пропущеного строку на касаційне оскарження вироку апеляційний суд розглянув відповідно до положень статей 386, 353 КПК України (в редакції 1960 року).
Зазначене узгоджується із позицією, викладеною в ухвалі Верховного Суду від                 14 березня 2018 року (справа № 11/796/134/16, провадження № 51-2к18), відповідно до якої  положеннями статей 386, 353 КПК України (в редакції 1960 року) передбачено, що питання про відновлення пропущеного строку на оскарження вирішується в судовому засіданні судом, який розглядав справу.  Питання інстанційності даними нормами не вирішується, адже чітко вказує на конкретний суд. 
Окрім того, ухвали апеляційних судів за результатами розгляду заяв про поновлення строку на касаційне оскарження вироків апеляційних судів, постановлених ними як судами першої інстанції за правилами КПК України 1960 року, переглядалися Верховним Судом та були залишені без зміни (ухвали Верховного Суду від 12 квітня 2018 року (справа № 596/681/17, провадження                   № 51-1804 км 18; від 23 квітня 2019 року (справа № 775/121/16-к, провадження               № 51 - 6162 км 18); від 15 вересня 2022 року (справа № 775/121/16-к, провадження № 51-6162 км 18). 
В ухвалі колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 квітня 2018 року у справі № 596/681/17 (провадження                   № 51-1804 км18) міститься висновок про те, що порядок розгляду клопотання про відновлення строку на апеляційне (касаційне) оскарження «в судовому засіданні судом, який розглядав справу», передбачений  ч. 3 ст. 353 КПК 1960 року, з огляду на положення ч. 2 ст. 353, ч. 4 ст. 386 КПК 1960 року є обов`язковим лише, якщо апеляційну (касаційну) скаргу подає особа, яка має право на апеляційне (касаційне) оскарження. До числа таких осіб не відносяться особи, які реалізували своє право на апеляційне (касаційне) оскарження, тобто чиї апеляційні (касаційні) скарги вже були розглянуті по суті відповідним судом в установленому законом порядку.
Разом з тим, в ухвалі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 травня 2022 року, справа № 1-13/2010, провадження № 51-3773 к 20, зазначено, що  після внесення змін до кримінального процесуального законодавства, апеляційні суди втратили повноваження щодо судового розгляду за правилами, передбаченими для провадження кримінальної справи в суді першої інстанції. 
Посилання засудженого у касаційній скарзі з доповненнями, а також у клопотаннях як на підставу для передачі кримінального провадження на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду відповідно до вимог частин першої, другої, п`ятої статті 434 -1 КПК України, на висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 14 червня 2018 року у справі  № 640/16687/16-к (провадження № 51-334 км 17),  від 24 січня 2019 року у справі № 369/10396/13-к (провадження № 51-453 км 18), від  17 грудня 2019 року у справі № 235/6337/18 (провадження               № 51-2641 км 19), від  02 червня 2021 року у справі  № 712/5746/18 (провадження № 51-1225 км 21), від 19 червня 2018 року у справі  № 216/825/15-к (провадження № 51-3842 км 18), є нерелевантними до обставин вказаного кримінального провадження, оскільки у вказаних справах не вирішувалось питання, який суд після набрання чинності КПК України 2012 року уповноважений розглядати клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження вироку, постановленого апеляційним судом як судом першої інстанції, відповідно до наданих на той час повноважень КПК України 1960 року. 
Відповідно до положень ч. 2 ст. 33 КПК України2012 року,  кримінальне провадження в апеляційній інстанції здійснюють відповідні апеляційні суди, а також Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду.
Також, чинним КПК України 2012 року передбачені випадки, коли апеляційний суд діє як суд першої інстанції. 
Зокрема, згідно абз. 7 ч. 1 ст. 34 КПК України, у разі якщо обвинувачений чи потерпілий є або був суддею чи працівником апарату Вищого антикорупційного суду і кримінальне провадження належить до підсудності цього суду, таке кримінальне провадження у першій інстанції здійснює апеляційний суд, юрисдикція якого поширюється на місто Київ, і в такому разі ухвалені судові рішення оскаржуються в апеляційному порядку до апеляційного суду, який визначається колегією суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
При цьому, згідно п. 20 та п. 22 ч. 1 ст. 3 КПК України, суд апеляційної інстанції - відповідний апеляційний суд, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться суд першої інстанції, що ухвалив оскаржуване судове рішення, а також Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду - стосовно судових рішень Вищого антикорупційного суду, ухвалених як судом першої інстанції, а також стосовно судових рішень інших судів першої інстанції, ухвалених до початку роботи Вищого антикорупційного суду в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених цим Кодексом до підсудності Вищого антикорупційного суду, а суд першої інстанції - місцевий загальний суд, який має право ухвалити вирок або постановити ухвалу про закриття кримінального провадження, а також Вищий антикорупційний суд у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до його підсудності цим Кодексом, а також апеляційний суд у випадку, передбаченому цим Кодексом.
Колегія суддів звертає увагу на те, що при визначенні суду, який має розглядати клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження вироку апеляційного суду, постановленого ним як судом першої інстанції за правилами КПК України 1960 року,  актуальним є також питання щодо можливості подальшого оскарження судових рішень (апеляційного/касаційного) за результатами такого розгляду.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що Об`єднана палата Касаційного кримінального суду має підтвердити позицію, висловлену у переважній більшості постанов цього Суду, про те, що питання про відновлення пропущеного строку на оскарження згідно положень статей 386, 353 КПК України (в редакції 1960 року) вирішується в судовому засіданні судом, який розглядав справу.   
Керуючись статтями 394 - 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року                     № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», статтями 434-1,434-2 КПКУкраїни, Суд
постановив:
Передати кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 07 листопада 2022 року на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                               ОСОБА_3